中国宪法实施的私法化之路中

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒中国宪法实施的私法化之路中　　(二)美国的宪法私法化问题　　美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。　　所以，美

2、国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官Harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其它从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。(注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。)　　当然，美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施，而

3、不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那幺简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等;有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。.　　根据对“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由

4、于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。　　第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。(注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。)这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。(注：典型案例是Char

5、lettevUnitedStatesJahovah‘sWitnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责(132F.2d902(1943))。)　　第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事

6、法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。　　美国联邦最高法院在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什幺是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。　　不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领域渗透的宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在能否找到“国家行为”这一介入点

7、，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。.　　德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。　　二、中国宪法司法化的具体问题　　由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。　　这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范

8、的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条