农村宅基地使用权抵押的立法嬗变与制度重构分析

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1、农村宅基地使用权抵押的立法嬗变与制度重构分析2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出：赋予土地承包经营权抵押、担保权能；保障农户宅基地用益物权，并选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。2015年1月《中共中央关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》中进一步明确指出：做好承包土地的经营权和农民住房财产权抵押担保贷款试点工作。鼓励开展三农融资担保业务。就农民住房财产权抵押，虽在国家政策层面已获肯定，但是宅基地能否抵押以及具体如何抵押却是学界争议之焦点。有人认为宅基地抵押具有正当性，农民对宅基地享有合法的

2、土地使用权，自然有权以设定抵押的方式进行法律处分［1］。亦有人基于宅基地的福利性和身份性，主张应禁止农民的宅基地抵押［2］。限于理论与实务研究的浅陋，目前对宅基地立法的流变、宅基地与农村住房之间的关系、宅基地抵押的有效运行与实现等问题尚欠专门的应用性研究。一、宅基地使用权抵押的立法嬗变所谓宅基地，一般指农民集体成员依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。［3］新中国成立后，当我国农村历经土地改革合作化运动人民公社家庭承包制的频繁制度变迁时，农村宅基地制度经历了与农地承包经营权制度变迁基本类似但制度安排相异的历程，彰显了宅基地制度变迁的复

3、杂性和改革的艰难。在初期的土地改革和农业合作社时期，实行宅基地私有。农民拥有房屋所有权的同时，即意味着拥有宅基地的所有权，农民买卖、抵押、租赁房屋的财产权利受到保护。在人民公社时期，实行宅基地所有权与使用权的分离，宅基地归集体所有但由农民使用，同时限制宅基地的流转。1982年《宪法》和1986年《土地管理法》，从法律上对宅基地所有权和使用权的分离予以确认，并确立了地随房走的宅基地使用权流转原则。在此阶段，宅基地所有权不得买卖，但是宅基地使用权可以附随农村房屋买卖而发生转移，法律也未禁止城镇居民购买农村房屋。1986年《土地管理法》第41条甚至规定，非农业户口的城镇居民经县级政府

4、批准，并参照国家建设征用土地标准支付相关费用后，可以使用集体所有的土地建住宅。1998年《土地管理法》不再允许城镇非农业户口的居民建住宅申请使用集体土地，由此我国正式进入全面禁止城镇居民在农村购买房屋和获取集体土地建房的时期。1998年《土地管理法》第62条对农民的宅基地使用权坚持一户一宅，且以户为单位申请。这一阶段，虽然允许农民出卖、出租农村房屋，但在出卖、出租之后不允许再另行申请宅基地。1995年《担保法》第34条、第36条和第37条明确禁止宅基地上设定抵押。农村住房的抵押亦受到法律限制，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权随之抵押，但《担保法》

5、并未赋予农民住房用于抵押的权利。根据2007年《物权法》第152条、第153条、第154条、第155条和第184条，宅基地使用权被赋予私权之用益物权属性，并在该法的用益物权编中专章予以规定，但宅基地使用权仍被禁止抵押。此外，《物权法》第153条将宅基地取得和流转的法律适用付诸《土地管理法》等法律和国家有关规定。立法政策上的模糊使得宅基地使用权的权利内容须借助国家的有关规定予以确定，这充分反映了规定宅基地具体内容的立法层次偏低。所谓国家有关规定外延较为宽泛，国务院和各部委等皆可作出。改革开放以后，国家正是通过出台一系列加强宅基地管理的法律和法规，从而形成了现行独特的宅基地权利制度

6、。该制度主要具有三个显著特征：其一，农民集体拥有宅基地所有权。农户宅基地使用权的获得，必须经过农民集体；当农户不再使用宅基地时，农民集体可以将其收回；宅基地在整理或指标交易时，主体也是农民集体。因此，在宅基地的所有与使用关系上，农民集体拥有支配与控制的权力。其二，宅基地的无偿性与身份性。农民以农户的形式申请宅基地而无偿获得宅基地使用权，非农民集体成员无法获得宅基地。其三，农民可以获得宅基地使用权及地上房屋的所有权。房地一体，任何房屋都不能离开土地。现行法律法规对宅基地流转的约束，客观上限制了农村房屋产权的完整性和产权的流动。我国的物权立法和相关土地法规，经验丰富从制度设计到现实

7、运行皆体现出较为保守的色彩，其强调宅基地的福利性或社会保障功能。我国法律对宅基地使用权的取得和行使，业已形成一套严苛而又带有身份性质的法律制度。土地权利包括所有权、使用权、收益权和处分权。处分权是核心，具体包括转让、出租、抵押、继承和赠与等权利。在现行法律框架内，宅基地使用权不能转让或抵押，它的性质被限定为一种不可转让的用益物权。立法者认为，若放宽包括抵押在内的宅基地使用权流转形式，会导致农民流离失所和集体土地资源流失，终将不利于农民集体利益和国家长远利益。在目前的宅基地法律制度下，宅基地不