我国房地产证券化的法律思考

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1、我国房地产证券化的法律思考房地产证券化是非常复杂的工程，不仅涉及到房地产开发企业、银行、投资者，还涉及投资基金、证券发行机构、证券担保公司等。房地产证券化的动因，主要是为了解决房地产市场融资渠道单一和风险集中的两大题目。在房地产建设项目资金主要依靠银行贷款的经营模式下，房地产开发企业、贷款银行须直接承受房地产市场动荡的风险。同时，银行之外的其他投资者却因缺乏投资的渠道，很难灵活地投资房地产。房地产证券化的操纵模式，可以为房地产开发企业提供充足的资金，分散银行的贷款风险，同时也为投资者开辟了一条回报稳定、投资可随时变现的房地产投资途径。加快房地产证券化的发展以激活资本投资市场势在必行，启动相关

2、的专项研究和政策法律的研究也就显得尤为重要。　　　　一、中国的房地产证券立法研究。　　　　国内房地产证券化的立法刚刚开始，海外房地产证券化的法律规定从体例上看，可以分为分散立法型和同一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。我国房地产证券化的立法的最公道的形式应该是：同一立法型。理由在于：首先，我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观。一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深进，假如银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证

3、券化是大势所趋，而进行同一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。其次，同一立法有利于参与者更好地操纵房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取同一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操纵。再者、分散立法实际上本钱更高。房地产证券化的环节非常繁杂，涉及到的法律部分很多，假如对原有法律部分进行逐一修订，那花费的立法本钱肯定很高。衡量之下，不如把这些环节集中在一起同一立法。然后同一立法，我国有后发优。很多同一立法型的国家和地区，它们的立法能够给我国鉴戒。　　而我国现行的证券法、银行法更是对房地产证券化正当性形成威胁。《证券法》规定证券、银行、信托、保险实行分业经营

4、、分业治理，这使得银行难以参与到资产证券化过程中往。《贸易银行法》严格限定的金融业经营范围并没有包括房地产证券化，同时还明确规定。贸易银行在我国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。这使得真正意义上的资产证券化难以开展，需要国家重新立法对人民银行、证监会等相关部分之间的严格分工作出相应调整，为房地产证券化开辟绿色通道。　　同时，合同法也对房地产证券化构成挑战。房地产抵押证券化需要把银行组合贷款真实出售给SPV，实质上是合同法上的债权转让行为。而合同法规定债权人必须通知债务人，否则不具法律效力。但由于银行组合贷款的债务人众多，逐一通知并非易事。

5、此外，资产评估、中介服务、会计准则、登记制度、税收治理、外汇政策等也同样影响房地产证券化的实现。　　　　二、房地产证券化法律的摸索　　　　现行的法律环境该如作甚房地产证券化作出改进呢?住房抵押贷款证券化以其环环相扣的法律结构推动了自我清偿的运作流程，其中它的法律风险防范体制，关系着整个证券化结构的成败，是具有基础性和核心地位的组成部分。　　(一)选择适合的SPV法律组织形式。房地产证券化中SPV的重要性相当于电脑中的CPU。由于SPV的法律设计很有讲究，所以在设立中必须选择适合的SPV法律组织形式。根据世界各国的操纵实践和相关立法，SPV一般有公司形式、信托形式和合伙形式三种主要形式。其中，

6、公司形式是最为常见的组织形式。采用公司形式，一方面SPV可以发行多种类型的证券，增强灵活度；另一方面在公司的营业执照和章程中可以包括进行融资所必须的限制公司从事贸易活动的条款，而且证券融资结构中的参与X--般都较为熟悉公司的破产和经营治理事宜，公司形式可帮助他们更为轻易地评估证券化的法律风险。当然公司形式的SPV也会带来双重税收、设立手续繁琐、行政本钱较大等题目。鉴于我国目前证券市场的不成熟性、房地产市场的不稳定性以及资信制度的尚未建立，公司形式的SPV比较适合我国住房抵押贷款证券化的现状，也是实现风险隔离的一个较为成熟而且现实的方式。