刍议风险证券公司的行政处置程序论文

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1、刍议风险证券公司的行政处置程序论文..内容摘要：证券公司往往涉及众多投资者的利益，在证券公司资不抵债、出现经营困难时，如果直接进入破产程序，将会造成更加消极的社会后果。基于此应通过行政介入的方式，以行政手段对证券公司所具有的特殊问题进行处理，之后再进入破产程序。我国关于风险证券公司行政处置的法律规定尚不完善，导致在实践中出现了一些制度性难题。本文在对大量证券公司处置程序进行调查分析的基础上，通过对行政处置程序中司法难题的解析提出了有关建议。关键词：证券公司行政处置证券法风险证券公司行政处置的概念目前..，由于法律法规对行政处置程序规定不够完善，证监会对于风险证券公司所采取的措施仍处于探索

2、、整理、求证阶段。行政处置是指在证券公司出现风险的情况下，证券公司的主管机关对该公司采取各种行政措施化解其风险，帮助其重组或使其顺利退出市场的过程。行政处置有广义说和狭义说两种含义，广义上的行政处置是指只要国家行政机关实行行政行为介入了风险处置程序，这样的程序就属于行政处置程序，从这种意义上来说，撤销、责令关闭、托管、行政接管都属于行政处置程序。狭义上的行政处置仅指行政机关对高风险证券公司依法采取取消证券业务许可、责令关闭，并组织行政清理的行政程序。本文采用广义含义，认为行政处置程序是在采取行政措施后到企业重整成功或进入破产程序前这一段程序。风险证券公司行政处置的基本模式（一）撤销在新证

3、券法出台前，证监会作出撤销的行政决定并没有直接依据，只有2001年国务院颁布实施的《金融机构撤销条例》（以下简称《条例》）可以参考，该条例规定的撤销是指，中国人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。可以看出，《条例》的初衷是对银行这种传统意义上的金融机构进行的规定，并未充分考虑证券公司这一新生事物。因为无法可依，证监会只好类比《条例》，对证券公司予以和银行相同的处理。直到2006年新证券法的实施，在现行法体制下，撤销才有了充分的法律根据。（二）停业整顿停业整顿指当证券公司从事严重违法违规行为或者存在严重财务风险，对证券投资者的利益已

4、经造成重大损害或者有重大损害之虞时，证券监督管理部门责令其停业，组成停业整顿工作组进驻该公司，审计其资产负债情况，清查其违法违规行为，控制和化解其风险的行政处罚措施。当时证监会对证券公司实施停业整顿的条款在法律依据上尚不充分，但是在新《证券法》中，这个问题得到解决，新证券法规定了证券监管部门对风险证券公司的处置手段包括了停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等。（三）托管托管是指对陷入经营困境或发生产权关系重大变动的证券公司委托专门的托管机构经营管理，以有效实现资产的增值保值，控制证券公司的风险。我国对证券公司的托管，是一种委托经营管理行为，其主要目的在于使证券公司获得重生的可能，对债

5、务人的资产进行增值和优化，避免破产引起的社会风险。如果实在没有挽救的可能，才关闭证券公司。另外我国的托管是一种行政托管，是由证监会出面委托大的资产管理公司或其他证券公司进行托管，体现了证券公司风险处置中的国家意志。在新证券法生效前，我国对证券公司采取的托管并没有法律上的依据，形式上类似的“托管”也仅在《条例》中有简略规定。因此，《条例》也很难作为对证券公司营业部实施强制托管的法律依据。新证券法为托管提供了法律依据。（四）接管接管也叫做行政接管，是指根据证券监督管理部门决定，接管组织全面控制公司并代行公司股东会、董事会及管理层职权经营管理公司。接管期内，证券监督管理机构应组织相关各方通过内

6、部整合和外部救助等方式对被接管公司进行重整、重组，使其恢复正常经营，避免被采取其他处置措施或破产。接管届满时，如果没有延期，或证券监督管理机构确认导致接管的情况消除，接管终止。如被采取其他处置措施或破产的，则转入相应的程序。（五）责令关闭责令关闭证券公司，是指中国证监会对依法设立的证券公司实施行政处罚，吊销其经营证券业务许可证，终止其经营活动的行为。责令关闭属于公司法上强制解散公司的一种情形。在新证券法第153条规定的监管措施中并不包括责令关闭，该条规定，“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指

7、定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施”。仅仅规定了停业整顿、指定其他机构托管、接管和撤销四种措施。因此，在新证券法生效后，责令关闭这种处置形式将退出历史舞台。当然以上五种行政处置方式不是并行不悖、非此即彼的，它们相互交叉、相互转换。如责令关闭这种行政处置方式，即可由证券监督机构直接做出责令关闭的行政处罚，也可以在停业整顿过程中作出。我国行政处置程序实践中存在的问题（一）证监会的行政介入缺乏法律依据证券公司出现风险时，证监会是否有权