德国民法对中国制定物权法的借鉴作用

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1、德国民法对中国制定物权法的借鉴作用随着民事立法速度的加快，我国制定物权法已经不是很遥远的事情。在制定中国物权法时，借鉴外国法尤其是德国民法这样举世闻名的法律是非常必要的。在此，对我国制定物权法可以借鉴德国民法的几个方面谈一点看法。　　一、采纳物权行为理论作为物权法立法的理论基础　　所谓物权行为，指的是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。如所有权的移转、用益物权或担保物权的设立等行为就是物权行为，-更精确地说，其中包括着物权行为。所谓物权行为理论，就是将关于物权的设立、变更、移转和废止的行为和结果只当作物权行

2、为的结果，使其不受其原因行为（一般为引起该行为的债的原因）的效力和结果影响的理论。[1]该理论虽然有一些缺点，但是在当代德民法中已经被改进。所以自从该理论进入《德国民法典》并作为该法典的理论基础百年以来，不但已经被绝大多数德国法学家所接受，而且被近年来制定的欧洲法所采纳。[2]　　虽然物权行为理论在我国目前受到很多批评，但是它的一些优点是完全不能抹煞的。在此仅举两例：（1）对稳定市场经济秩序的积极作用。依物权行为理论，第三人从买受人手中取得物权时，不必考虑买受人所获得的权利是否有瑕疵，更不必为买受人的权利瑕疵负责。这对

3、市场经济的良性发展非常必要。反之，不承认该理论的立法，虽然在理论上可以依据善意取得制度来达到同样的目的，但是在实践中，因善意的举证难以确定，故效果并不好。善意取得制度最大的问题是难以和不动产登记制度相协调，因其对不动产登记的公示作用和公信力是排除的，这一点和我国已经建立的不动产制度有根本的矛盾。因物权制度的重点是不动产制度，故从未来市场经济需要来看，我国的物权法必须采纳物权行为理论。（2）对物权法体系以及整个民法体系的积极作用。物权行为理论在物权和债权的划分、法律行为制度的建立以及整个德国法系构造中，均发挥基础理论作用

4、。若没有该理论，则德国法系难以成立。这一点不但我国的物权法，而且其他的民法立法也应当考虑。　　对我国未来的物权法是否应当采纳物权行为理论的问题，目前大多数人持否定态度，但是这些否定的观点，比如物权行为纯属虚构，没有事实根据的观点；认为物权行为理论妨碍交易公正的观点等，均有难以成立之嫌。[3]相反，不承认物权行为理论的立法，如日本民法，不论在实践中还是在理论上都有值得批评之处。（1）对交易安全的消极影响。日本民法第176条和第177条规定，不动产物权变动依当事人的意思表示一致生效，但是该生效的物权不能对抗第三人。那么依此

5、法取得的物权不论是所有权，是用益物权，还是担保物权，均不是法律效力完满的物权，权利取得者时刻处于他人追夺的危险之中。如上所述虽然善意取得制度可以发挥保护第三人的作用，但如何确定第三人的善意，理论上说容易，但在立法上没有标准，而且实践中难以把握。（2）放弃物权公示，于法理不通。依法理，物权必须有对抗第三人效力，而且物权的设立、移转、变更、废止必须公示，而不承认物权行为理论的观点则对此公开否定。这一点产生法理上明显的漏洞。如：当事人依契约形式设立抵押权时日本法规定仅仅以双方当事人的意思表示一致为足够，但是依此立法“生效”的

6、抵押权依法理根本就没有成立。因为抵押权的本质使命就是要排斥第三人而使权利人优先受偿，若其不能对抗第三人，它又怎么能生效？如此轻视物权公示制度的作用，很难说这是法律思维严密谨慎的结果。　　总之，不论是从法理上还是从实践的需求上，我国物权法及其他民事立法都应当接受物权行为理论。　　二、物权立法依不动产法作为其重点　　自前苏联的民法关于动产和不动产的划分，实质上是否定了不动产法的地位，后来的社会主义各国的民法基本上都没有不动产法的规定，我国也是一样。但是现在我国的不动产事业发展很快，现有的立法跟不上实践的需要。因为不动产的政

7、治意义、经济意义比动产都重要得多，不动产法的规则也远比动产法复杂，所以在《德国民法典》中，不动产法成为毫无疑义的物权法的重点。该法典物权编总共九章443条，除第1章“占有”和第9章“动产质权和权利质权”之外，其它各章都是、或者说主要是对不动产制度的规定，不动产制度在法律规范的数量上占据绝对的多数地位（第1章“占有”也包括不动产占有的规范）。而且在《德国民法典》实施后，物权法的发展变动的重点也是不动产法。　　和我国物权法研究及立法的的整体落后局面一样，目前不动产法的研究和立法也是很落后的。在我国的不动产理论和实践中，人们

8、对不动产法的一些基本问题，如不动产登记的法理及其效力等问题，尚未有清晰的认识，这和我国目前急需建立不动产市场规则的需求有相当大的差距。　　三、尊重事实地规定公有权　　我国目前的法律仍然把公有制财产规定为两种所有权的作法，但无论国家所有权和集体所有权，都有名不符实的问题。比如国家所有权，实际上人家都看得很清楚，国家从来没有、而且按照