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1、定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理关键词:定量因素;刑事制裁;行政制裁;二元的制裁体系;犯罪构成;内容提要:在刑法中规定定量因素不是我国首创,各国根据国情的不同,对轻微反社会行为或者交司法机关以诉讼方式处理,或者交行政机关予以行政处罚。不同国家选择不同路径,既是其主观考量的结果,也有客观情势使其不得不然的因素。我国刑法中定量因素的存在有其充分理由;行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善,但这不是否定刑法中的定量因素的理由。对刑法明文规定的和犯罪构成要件有关的定量因素应在犯罪成立的积极条件中
2、进行形式判断,对综合性的定量因素应当在犯罪成立的消极条件中进行实质判断,从而将“情节显著轻微危害不大的”的行为予以剔除。我国刑法第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,在刑法分则的许多罪状表述中,也把“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这就是犯罪成立的定量因素。有学者对我国刑法中规定的定量因素大声欢呼,认为定量因素是我国刑法的独创,“把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中,反映了人类认识发展的时代水平,是世界刑事立法史上的创新。”[1](P.272、
3、273)这种观点得到多数学者的支持。有人认为其中有利有弊[2](P.37-43)[3](P.19-25),也有学者持完全否定的态度,认为定量因素是法制不够发达的表现,只有在三权分立但又不完全分立,即行政机关既能行使一部分立法权又能行使一部分司法权的法律制度下,它才会存在。可见它是专制集权向三权分立发展不充分的结果[4](P.90-101)。定量因素的存在是将本来由司法机关管辖的事务转交给行政机关,本质上是缩小司法权,扩大行政权,从而与一系列宪法原则相冲突[5](P165—67)。关于定量因素在犯罪成立条
4、件体系中的地位,通说认为不是犯罪构成要件。有学者则认为应当把定量因素纳入犯罪构成体系,但具体思路有所不同。有学者创立了“罪体—罪责—罪量”的犯罪成立理论体系[6],有学者认为犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件,包括情节在内的定量因素属于量的构成要件[7](P.78),也有学者认为定量因素属于犯罪成立的消极要素[8](P.250以下)。目前在一般教科书里,总论部分没有在犯罪构成要件中给定量因素一席之地,分论中论述各罪的犯罪构成时对定量因素的安排也没有一定之规。在犯罪成立条件体系中如何安置定量因
5、素,刑法学界并未达成一致意见。定量因素的存在也给实务部门带来了困惑。“情节显著轻微危害不大”、“数额较大”、“情节严重”等都是具有高度概括性的表述,如何理解其具体意义?看来,定量因素的存在确实“导致了中国刑法理论的困惑和学理解释的尴尬。”[2](P.38)一、为定量因素辩护论者以为,定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创,各国法律制度都存在着一个如何对待轻微反社会行为的问题,至于将其交司法机关以诉讼方式处理,还是交给行政机关以行政处罚方式进行,只是一个刑事政策选择问题;不同的国家选择不同路径,既是其主观
6、考量的结果,也有客观情势使其不得不然的因素。我国刑法中规定了定量因素,使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为,并且对其他违法行为以不同的方式处理,有其充分的理由;行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善,但这不是否定刑法中的定量因素的理由。外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式,我国刑法则采用了“立法既定性又定量”的立法模式,无论是批评定量因素的还是赞成定量因素的学者都同意这一个命题。但该说法的准确性值得考证。任何国家、任何时代都存在反社会行为,任何社会都不能不对反社会行为作出合理而有效的反应。自国
7、家建立以来,对反社会行为的正式反应模式不外乎国家反应模式和社会反应模式两类,其中前者包括刑事制裁、行政制裁、民事制裁,后者包括纪律制裁、道德谴责、当事人和解、被害人自卫和复仇等。民主国家在近现代建立以后,复仇被严格禁止,自卫受到严格限制,和解只限于极少数轻微反社会行为,道德谴责一般限于无被害人的越轨行为,纪律制裁只限于某些特定行业内发生的轻微越轨行为。那么正式反应模式呢?刑罚是一把双刃剑。更重要的是,刑事制裁的发起要投入相当大的成本,包括时间上的旷日持久、人力上的前赴后继、程序上的烦琐复杂等,因而不利于
8、实现效率的价值,但由于在刑事诉讼中遵守罪刑法定、无罪推定等原则,由于被告人享有辩护权等广泛的诉讼权利,由于有法院这一中立的司法机关的居中审判,所以有利于实现公正的价值。如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为,投入过多而产出过少,无法满足效率的要求;如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为,固然可能有效地打击犯罪、维持秩序,但却可能使公正的价值丧失殆尽。因此任何国家都认为:“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现,而必须通过全部法律制度
