优先权性质及其种类研究

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1、租权利等。(6)物上负担说，认为优先权是指“Lien"，这种制度是英美法系所特有的具担保功能之制度。概言之，就是根据当事人约定或法律规定，为担保债务或义务的履行而在他人的动产或不动产上设定的负担或担保，以及诉讼保全等强制措施。对于上述诸多观点，有学者提出了批评，认为将不同性质的“优先”行使的权利，还有那些名字里有“优先"二字的权利，都一刀切地称为“优先权”是荒谬的，就好比把“鲸鱼”看作“鱼"，把“中南海’’视作“海"。181笔者认为，上述各种观点关于优先权的不同定义，本无好坏对错之分，只是理解不同和立场不同罢了。各种说法都有各自合理的理由，也有他们不合理之处。大优先权说海纳百川，把所

2、有涵盖“优先”二字的权利全部囊括其中，好处是不会挂一漏万，缺点自然是作为概念而言，它太过于宽泛，缺乏明确的指向。债权优先效力说和物权优先效力说本质上并无差异，都是站在优先权是一种优先的效力体现的角度来解释优先权的，它们只认为优先权是一种权能的具体表现形式，或者说是一种不独立的附属权利。此二种学说实际上是在德国民法体系下对优先权的理解，因为在德国民法那里，优先权不是一个独立的制度，它只是作为一种权能或说是表现的存在。特种债权说的概念与本文所认为的优先权概念本质上并无二致，只不过在界定概念的同时还做出了性质的界定，认为优先权是一种特殊的债权。折衷说则是一种看似科学的概念，但是它存在一个不

3、科学的地方，那就是一般而言，广义的概念与狭义的概念应该是～种包容的关系，但是这种说的广义优先权实际上与狭义优先权其实是两种不同的概念，那就不科学了。至于认为优先权是英美法的lien，这是一种翻译的冲突，也就是说一方面有的学者把英美法所特有的lien制度翻译为优先权，另一方面也有学者把源于法国民法的Pfivil69es翻译为优先权。说到底，出现这么多优先权的不同概念，问题还是出现在“优先权"这一名称本身。虽说法律概念实际上都直接或间接的来自日常生活，但“优先权”长久以来就不是一个在我国有着约定俗成的法律概念，更何况“优先"也与其他词语没有太多的区分性，表达的是先后强弱罢了。由于对“优先

4、权"缺乏约定俗成的认识，以及“优先”本身的意思就很通俗易懂非常好使，在各种立法和司法解释以及学说中看到用优先来作表述也就不足为奇。当我们在学说中看到“物权的优先效力，即物权优先于债权的效力”，在法条中看到“其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”、“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”，在司法解释看到“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”时，很自然的在经验上会根据“优先”二字而把它们和优先f町孙新强著：‘我国法律移植中的败笔——优先权》，载‘中国法学)2011年第l期。4广西大学嗣矸#硬士李啦论文权相联系而得出不同的概念，进而产生上述不同的观点。就本

5、文而言，优先权的概念应该是：指因债务之特殊性质，法律规定赋予债权人就债务人的全部财产或特定财产，优先于其他债权人甚至担保权人而受清偿的权利。根据这个概念，在我国的《民用航空法》、《海商法》、《合同法》、《商业银行法》和《企业破产法》等法律中，诸如援救和保管维护民用航空器的报酬、承包人的建筑工程的价款、海难救助的救助款项的给付请求都属于本文所讨论之优先权。1．2优先权的性质我国的民法体系受大陆法系影响相当大。物权与债权是大陆法系民法的两个基本概念，18世纪中叶由法国的波蒂埃(RobertJosephPothicr,1699～1772)初作区分，并于19世纪初由德国的萨维尼以“自我意思的

6、权利体系’’为基础而最初确立。19J大陆法系物权与债权的二元体系对我国民法理论与实践影响深远，我们习惯于将财产权利划分为物权与债权，用物权表征财产支配关系，用债权表征财产流转关系，也习惯于将物权与绝对权、支配权相联系，将债权与相对权、请求权相联系，而且习惯于物权具有优先效力的理论和“物权优先于债权’’的通说。一般认为英美法系是归纳推理的思维模式，大陆法系是演绎推理的思维模式。大陆法系的演绎思维传统是运用体系化的思维进行思考，在最初就设计好概念和体系之上向下层层推导。也因为如此，性质之判断往往就成了难以越过的槛。颇具有争议性的优先权的性质观点主要有以下几种：(1)非权利说，认为优先权不

7、是一项独立的权利，而是一种特殊效力或者不过是清偿顺序。特殊效力说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力——优先受偿力，如认为优先权是特殊债权的一种效力，f10】又或者认为优先权是物权的优先效力，总之就不是一种单独的权利。清偿顺序说认为优先权是法律规定的特殊债权之间的清偿顺序。所谓非权利说，与清偿顺序说，都否认优先权是独立的权利，它们的本质与债权说或物权说无异，只不过是在认定优先权性质为债权或物权的同时，把优先权的具体表现——优先受偿的效力给剥离出来，再把此效力