条款下宪法上财产权

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1、宪法上的财产权条款下　　6.南非：结构性平衡　　我在本部分的进路，是以不同的视角来规避尼戴尔斯基反对财产权宪法化意见中所提及的危险。[127]在前一部分，我们分析了澳大利亚的法律理论，探讨了通过发展出限制导向的宪法理论，来规避尼戴尔斯基反对意见的可能性。本部分则探讨的是文本或结构上的可能性，是以财产权条款的文本或措辞而非司法的首创精神为基础，发展出限制导向的宪法财产权理论。本部分所援引的例子是1996年南非宪法，这距离现在非常近，就近几十年来各国制定的宪法而言，这部宪法在很多方面也具有代表性。[128]在

2、本部分中，我将着重关注南非财产权条款与前述澳大利亚示例的区别：澳大利亚法院发展出来了限制导向的法理，但没从财产权条款文本中获得什么助益;而南非的财产权条款则提供了强有力的文本上的支持，甚或都是义务，来要求发展出来这类限制导向的理论，使得财产权不能绝缘于公共领域或政府规制之外。这引出的一个问题就是，这类财产权条款是否可以规避尼戴尔斯基的反对意见，使其在尼戴尔斯基的框架下，就可以遇到更少反对，更具可接受性;我在结论部分还要对此加以讨论。　　1996年南非宪法第25节中的财产权条款[129]并非任何理论设计之产

3、物，[130]也就很难预料会沿着怎样的方向来解释财产权。然而，尽管依然处于早期阶段，还是可以认为宪法第25节为发展出来限制导向的宪法财产权理论，提供了强有力的文本支持，可以规避开尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见。1996年南非宪法[131]第36节中包含了一个一般性的限制条款，其相当于是将1982年加拿大权利和自由宪章[132]第1节中所陈述的一般性限制观念，以及在此观念下加拿大Rv.Oakes案[133]中的进一步分析说明予以法典化。　　在这一条款的支援下，南非法院原则上可以根据如前面提到的澳大利亚

4、的合比例性检验，来就侵害财产权的职权、正当性和合理性进行实体化的评价，来发展出来同样类型的限制导向的法律理论。第36节基本上是对合比例性检验的法典化，它为发展出来以合比例性问题形式出现的宪法上保护和限制财产权的理论，提供了强有力的结构和文本上的支持。如果是以1996年宪法第36节的比例原则为基础来发展宪法财产权理论，这样限制导向的法理可能会比澳大利亚(没有明示的一般性的限制条款)或加拿大(有一般性的限制条款，但未锁定财产权条款)还要更强。因此，至少就比例原则而言，1996年南非宪法可能是提供了最佳的结构和

5、文本上的可能性，以发展出限制导向的财产权理论。然而这些是否会发生，都还是不一定的。因为宪法法院的某些成员所表达的观念在于，他们会对一般性限制条款作特别留意，可能会选择尽可能的避免它的适用。[134]　　南非1996年宪法第25节与以法律来界定和限制财产权的德国基本法第14.1.2和第14.2节之间，几无任何相似之处，[135]因此，对南非财产权条款的解释就无从获得这样结构和文本上的支持，来通过立法和规制限制财产权。但是在另外的语境下，相对于德国基本法而言，1996年南非宪法从结构和文本上提供了更有力的理由

6、，以基于法律限制财产权的宪法上的正当性，来发展出限制导向的宪法财产权理论。1996年宪法第25(5)-(9)节向立法机关施加了义务，要求立法机关起草并制定促进土地改革的法律。这些土地改革规定应与第25(4)(a)节联系起来一道解读，该节规定土地改革是为了公共利益，因此可以确保不会因主张土地改革有利于特定个人或团体，而非公共利益或公共目的，而抨击乃至否决土地改革措施。[136]第25(5)-(9)节中的土地改革规定不仅是对促进和发展土地改革方案的授权，[137]也对立法者产生了积极的义务，使得政府要立法(并

7、采取其他举措)以(1)促进所有南非人民平等的获得土地，[138](2)为土地租用提供保障且[139](3)规定返还土地的程序。[140]按照这些规定以及据此颁布的法律，怎么也无法将第25节解释为让现有财产所有者绝缘于立法或其他政府行为之外的屏障型的财产权保障。必须从整体上对财产权条款下的土地改革款项展开解读，要看到1996年宪法是处于改革论者的背景之下，因此该条款包含着一个有力的解释纲要及立法者的职责，以图通过根除过去的不公正，促进宪法上平等和人性尊严价值的实现。因此，这些规定清楚的暗示和推定了国家干预和

8、规制是不可避免的，(与现状相比较)要更多的去剥夺个人所保有的财产权，要以法律的形式来对分配的模式、财产权的限制加以调整、转变和控制。另一方面，转变过程显然要在宪法框架下进行并接受其方针上的导引：所施加的对财产权的征用(包括剥夺)，所适用的法律一定不能是恣意的，根据宪法上所隐含的价值序列，它们必须是合理的且具正当性的。简言之，在所选择的以促进财产法和财产权保有制度改革的手段和这些手段对财产保有者个人之间的影响之间，必须有一个合理