试论正当防卫的必要限度

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1、试论正当防卫的必要限度　　　　摘要：在正当防卫与非正当防卫区分的界限问题上，法学界对此认识相对比较明朗，争议相对不大，然而在针对正当防卫过程中如何把握防卫的必要限度。正当防卫的必要限度标准是什么，怎样去衡量这个必要限度的度以及怎样才算超过了必要限度、超越了这个必要限度应当承担什么样的法律责任等问题，在法学界尤其在刑法学界存在较大的争议，因此笔者认为防卫人如何掌握正当防卫的必要限度，理所当然是正当防卫体系中的重中之重。对正当防卫的必要限度的研究具有现实和理论上的意义。　　关键词：正当防卫；防卫过当；防卫必要限度；逆

2、防卫；无限防卫　　中图分类号：D920.4文献标志码：A文章编号：1002-2589（2014）10-0124-04　　一、正当防卫的概述　　1979年《中华人民共和国刑法》第17条第1款规定：“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”；新刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”13。从1979年和199

3、7年修正的刑法典这两部新旧刑法典对正当防卫的定义的比较可知：1997年的刑法典比1979年刑法典更趋全面合理、科学，由此对比可知一个行为要成为正当防卫必须满足以下要件：　　第一，有实际存在的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。第二，不法侵害必须正在进行。第三，目的是使国家、公共利益、本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。第四，防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件，正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。第五，防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。　　笔者

4、认为防卫人的正当防卫行为只有在同时具有上述五个条件时，才能构成真正意义上的正当防卫，否则就会出现防卫过当、防卫不适时、防卫第三人和假想防卫等非正当防卫情形。同时，合法的正当防卫还必须具有目的正当性和行为的防卫性统一、主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，这是社会政治评价和法律评价的统一。例如：甲乙两人在空闲时间里，在家中排演一场持刀杀人的场面，甲之弟刚从外面归来，见状以为乙要杀害其兄，顺手将靠在门前的一根大木棍向乙的头顶击去，正中了乙头部造成了脑震荡致死。此案中，甲之弟的行为根本不完全具备上述所说的正当防卫的

5、五个基本要件。属于假想防卫，因为行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，结果造成损害，所以说在此案中甲之弟的行为不属于正当行为，因而正当防卫的必要限度在此案也失去了它存在的基本前提。　　二、正当防卫的必要限度的产生、发展13　　辩证唯物主义认为任何事物都有其产生、发展和消灭的过程。正当防卫的必要限度也不例外。在整个正当防卫的演变中，经历了一个从远古以来的无限防卫权到现在有限防卫的历史过程。笔者认为正当防卫的必要限度产生之所以被提到议事日程主要基于下面几个方面：　　（一）权利与义务的统一是对正当防卫必要

6、限度做出的一个重要原则性的法律要求　　修正的宪法第33条第4款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这一点也要求权利与义务的统一。正所谓没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利与义务往往是一对孪生兄弟，所以公民在依法行使正当防卫权利的同时，也必须履行法律规定的在必要限度内进行防卫的义务。在被防卫人侵害防卫人之前，双方都具有法律上赋予的一切权利和承担法律上规定的一切义务，这些基本的人权不能随意被剥夺，特别是生命权、健康权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本权利之内涵

7、，所以防卫人在具体的防卫中，也只能采取能够制服不法侵害人的不法侵害强度，以及控制在制止不法侵害人的不法侵害的必要限度范围内。否则就构成了防卫过当。我国刑法中第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成了重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”13进一步说明防卫人与侵害人的权利与义务要相一致，即防卫人只能行使用来保护被侵害人所侵害权利，另一方面，就对侵权人的人权保障而言。侵权人也是人，虽然防卫人被赋予对侵权人的防卫权利，但是被防卫人并不因此而丧失社会对他的人权的公共保护，也就是侵权人的生命权在

8、防卫的范围内应受到法律保护，防卫人并不能以防卫人系防卫行为而无限打击被防卫人，这一点也进一步说明防卫人行为要与“罪刑相当”的原则精神一致。　　（二）从我国正当防卫制度法律价值来看，正当防卫行为也必须控制在必要限度内才能体现当今社会价值取向　　法律价值是设置正当防卫制度的一个重要因素，一种制度的设立如果没有任何价值，那么它就失去它存在的理由，正当防卫的法律效益价值就能够使社