财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知(财金〔2014〕113号)解读

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1、《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》解读　　一、引言 　　2014年12月4日财政部和发改委同日就PPP发枪，出台发布3份PPP文件，为2015年的PPP项目落地打响了发令枪。想必住建部偷着乐，原建设部早在2004年颁布126号文就提出要在市政公用领域推行特许经营制度，毫无疑问是住建部首发PPP第一枪。以前，大家都在谈要不要PPP，三枪之后，现在则到了如何PPP（实操阶段）。毫无疑问，财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(以下简称财金〔2014〕113号文)出台对“政府和社会资本合作项目”（PPP项目）项目实际操作产生积极正面推

2、动作用。 　　二、按照中国目前法律规定PPP项目应该适用《中华人民共和国招标投标法》 　　财金[2014]113号文第一条开宗明义“为科学规范地推广运用政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership，PPP），根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）和《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）等法

3、律、法规、规章和规范性文件，制定本指南”未提《中华人民共和国招标投标法》，这不是财金[2014]113号文主笔的疏忽而是蓄意。 　　财金[2014]113号文第十一条“（七）采购方式选择”称“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”明确规定PPP项目采购适用《政府采购法》，这是财政部一贯的观点，先前的财金[2014]76号文规定地方财政部门应当会同行业主管部门，按照政府采购规定选择项目合作伙伴。 

4、　　笔者认为，法律适用问题是重大问题，财政部将PPP项目纳入《政府采购法》符合中国法律（包括《政府采购法》）吗？笔者认为将PPP项目纳入《政府采购法》不符合现行中国法律规定。 　　为什么有人将PPP项目纳入《政府采购法》调整？笔者认为，原因复杂。作为中华人民共和国执业律师，本文仅仅从法律角度分析原因。 　　首先，主张PPP项目适用《政府采购法》人士不清楚PPP项目并不是“政府投资项目”。 　　（一）国际实践证明PPP项目不是政府投资项目。 　　1、PPP模式中典型的BOT是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴

5、建基础设施并制订了世界上第一个BOT法(土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债，但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。 　　2、2014年10月23日发布的《第二十一届APEC财长会联合声明》附件A《APEC区域基础设施PPP项目实施路线图》明确“考虑到APEC区域巨大的基础设施需求和公共部门有限的财政资源，PPP提供了一个新的、有别于传统政府采

6、购模式发展基础设施的可行模式”，传统的政府采购模式无疑是政府投资项目。 　　3、英国PPP模式最佳实践表明PPP项目是“私人融资”项目，PFI现在是PF2是也。 　　（二）财金[2014]113号文第二十四条明确“政府和社会资本合作项目”（PPP项目）不是“政府投资项目”。 　　财金[2014]113号文比比皆是“政府和社会资本合作项目”，何为“政府和社会资本合作项目”？按照财金[2014]76号文关于PPP定义（解读），其实我们可以将“政府和社会资本合作项目”置换成“PPP项目”。那问题来了，PPP项目是政府项目吗？PPP项目是政府投资项目吗？

7、PPP项目是私人投资项目（非政府投资项目）吗？财金[2014]113号文第二十四条明确“项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应做好监督管理工作，防止企业债务向政府转移。”充分表明PPP项目是“非政府投资项目”。政府能否“根据项目情况，通过投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等多种方式，支持社会资本参与重点领域建设”（国发[2014]60号文）将PPP项目认定为（转变）为“政府投资项目”？笔者的观点，如此认定不妥。 　　其次

8、，主张PPP项目适用《政府采购法》人士无视中国法律规定。（1）主张PPP项目适用《政府采购法》的人士忽略（忘了）《政府采购法》第四条“政