关于物权行为理论的几点商榷

《关于物权行为理论的几点商榷》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、关于物权行为理论的几点商榷物权行为理论从其诞生之日起，绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注。目前国内理论界存在着两种倾向：“一种认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。另一种认为，这一制度完全是好的。”但是，总体来说，我们对这一理论的研究还很不够。此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。一物权行为实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为

2、：“限制物权的设立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征，所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”“既然标的物的移转并不总能够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确

3、划分的根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别，在外观上亦可看出其区别。物权行为虚构论者认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。该说在中国的代表人物认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”“所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不

4、可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。”该说在德国的持相同见解者也认为：“到商店购买一副手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权

5、法上缔结契约，由此契约产生之债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为所有权的让与而缔结；第三，除此两个法律行为以外，还须要有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的，实际上此不过为对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦决会因极端之形式思考而受到妨害。”物权行为法定论者认为，物权行为乃法律行为的一部分，属于法律事实的一种，而法律事实是由立法者选定安排的。立法当中规定了物权行为则物权行为是存在的；反之，则不存在。其代表人物认为：“物权变动模式是对于引起物权变动的行为进行法律调

6、控的方式，因而物权变动模式的立法选择就与民事法律事实制度直接相关。诸种有代表性的物权变动模式最大的差异也正是表现在，对于物权变动这种具体类型的民事法律关系的变动，法律确认其是由于何种类型的民事法律事实引起的。”“物权变动模式的差异，归根结底是如何运用‘民事法律事实’制度解释、筹划引起物权变动的践行行为的差异。而物权变动模式的立法选择，也就成了一个如何将与物权变动有关的生活现象借助民事法律事实制度，纳入民法调整的解释问题。”“在我国现行法的架构下，即在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，仍有学者针对中国大陆民法发出此类诘问，便显出其概念法学的不合时宜笔者认为，在不采

7、纳物权行为制度及其理论的背景下，当事人欲通过买卖等合同实现物权变动，由于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同，于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任。”上述关于物权行为的三种理论，第一种与第二种看似存在天壤之别，实则为近亲，因为他们同属于逻辑实证法学派，他们同以生活作为逻辑的起点，进行实证，只不过一派实证出物权行为是存在的，而另一派实证出了截然相反的结论而已。而第三种理论则属于分析法学派，也就是后来的规范主义法学派。这种理论注重分析、归纳与总结，更注重对现行法的诠释。但是，不同的立法会作出不同的选择，选择某种模式国家数目的多少，也说明不了问题，这正如只有少数

8、国家选择社