意思表示和法律行为

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1、意思表示和法律行为一、问题"意思表示"概念被18世纪法学家创造出后，经过百年学术整理，它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。学者对意思表示定义的表述多相类似："行为"为属概念、"将欲发生私法效果之意思表现于外部"为种差。即使偶有差别，亦无关宏旨。同时，作为实现私法自治的工具，法律行为乃旨在引起私法后果的行为。概念界定既不能脱离相近概念之比较，本文想要讨论的问题因而在于：意思表示与法律行为的功能，既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果，并且，在意思表示的各种定义中，几乎所有学者均将其属概念确定为"行为"，而不是"法律行为"，那么，意思表示这种"行为"与法律行为之间具何种关联？二、概念史略

2、据哈腾保尔介绍，18世纪的"意思表示(declaratiovoluntatis)"概念自胡果o格劳秀斯的"诺言(Versprechen)"演化而来。制定法上的首次使用，则见诸1794年的《普鲁士普通邦法》。该法"使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果。"它所表达的，显然是启蒙运动理性法学之主张。在理性法学看来，行为"只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种形式。一个理性法中的行为，指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为。"通过"意思表示"，私人行为自由的正当性得以确认，"私法自治"成为民法无可争议的核心

3、理念，意思表示理论本身亦在19世纪法学中占据了统治地位。〔1〕至于"法律行为"，哈腾保尔指出，"19世纪初期,法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同作为这种法律行为最重要的类型,还没有被人们系统地归类在行为概念之中。"〔2〕法律行为理论得以充分阐发,萨维尼功不可没。萨氏在《当代罗马法体系》中，系统地阐述了通过"法律行为"来获得"个人意思的独立支配领域"之观念，使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。就对当事人意思支配的强调而言，萨维尼基本上是将"法律行为"视为"意思表示"的同义概念。〔3〕不过，随后的表述趋

4、势却是，"意思表示"的统治地位逐渐为"法律行为"所取代。经过一番概念转换之后，意思表示虽然仍是"法律行为"的核心，并且无意思表示亦无法律行为，但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的，是"法律行为"而非"意思表示"。意思表示理论"因此失去了与行为理论的直接联系，而与法律行为理论建立了直接的联系。正因如此，意思表示理论失去了其原来的含义。"〔4〕《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，但未作定义，亦未明文规定二者关系。不过，们仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度。《德国民法典》总则编第3章(104-185条)以"法律行为"为章

5、名,105条第1款、107条、116-124条等条款使用的概念却皆非"法律行为"，而是"意思表示"；不仅如此,法典第119、120与123条规定的是可撤销的"意思表示",而根据第142条,所撤销的却是"法律行为"。梅迪库斯据此认为,"民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。"〔5〕《德国民法典》"立法理由书"的表述则似乎为该判断提供了支持："就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。"〔6〕然而，即便认为意思表示与法律行为两概念的区别"微乎其微"，无可否认的是，"法律行为"毕竟在法典用语中占据了主导地位。问题因而在于,为《德国民法典》所

6、垂青的，为何是"法律行为"而非"意思表示"?或者，立法者在作出这一术语选择时,可能传达了何种信息?对于法律行为,"立法理由书"的解释是："法律行为是一个私法上的意思表示,其目的是追求一个当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的结果。法律行为的本质是,一个目的在于发生法律效果的意思。"〔7〕对此,哈腾保尔评论道：这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的核心,但是这里有一个最为重要的变化：当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一个前提条件,当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值,所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在"法律制度"中找出来。说

7、到底赋予当事人的意思具有法律效力的,是一个国家的市民社会。〔8〕依循这一思路，我们或可认为，"法律行为"取代"意思表示"，成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程。因为,在"法律行为"概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它必须符合"现行法律所追求的价值"。由此推论,通过概念选择,立法者似乎在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实