法性认识的概念的厘定

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1、法性认识的概念的厘定：违法性认识概念是违法性认识理论进一步深入研究的理论基石和逻辑起点，其具有重要理论地位。但是，由于违法性实质本身不是十分明确的，所以它的概念在确定违法性实质之前也不是明确的，从某种意义上说，在界定违法性实质之前，违法性认识这个概念就是空壳。所以只能把它暂定义为：所谓违法性认识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。从这个定义上看，定义本身并没有交代清楚什么是违法性认识。所以，笔者认为理解违法性认识这个概念的关键就是，如何来理解违法性的实质。在本文中，笔者大胆的尝试以德日对违法性实质的争鸣为主线，厘定违法性认识这个概念。　　关键词：法性认识；厘定　　：D

2、92：A：1009-0118（2011）-03-00-02　　　　一、违法性认识概念的界定　　违法性认识的概念，在具体界定“违法性”这个概念之前，其实是个十分明白且好理解的概念，并且学界一般也取得了共识。例如，我国学者田宏杰认为：“违法性认识，又称不法认识，是指行为人在实施行为的时候，对于行为为法律所不允许的性质的认识。简单的说，就是对行为违法性的认识。”；“违法性的意识，是指认识到自己的行为是违法的。”；“所谓违法性认识，又称违法性意识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。”笔者认为，以上概念都是中肯的，因为在具体界定“违法性”这个概念之前，违法性认识概念只能是一个空

3、壳，只能无奈的做出似是而非的定义，之所以无奈，是因为“违法性”这个概念在以德日为首的大陆法系理论中已经争论了几百年，实属非在一个定义之中短短几句话就能交待清楚的。之所以似是而非，是因为在具体科学的探讨“违法性”这个概念之前，违法性认识具体是一种什么认识，使人不能完全清楚，很显然以上违法性认识的概念没有完成这个任务。笔者认为，若要完整的界定违法性认识这个概念，应该从二个方面来阐述。第一，违法性认识的范围，即行为人到底应该认识的是刑事法规，还是抽象的法秩序整体？这个问题也就是违法性认识的内涵的界定，笔者将在本章第二节进行详细的论述。第二，违法性认识的实质，即行为人对自己行为

4、的违法性的认识中的违法性到底指的是实质违法抑或是形式违法，如果是形式违法，为什么？反之，又为之何如？这里，笔者着重的探讨一下：违法性认识到底是基于形式违法抑或是实质违法？　　二、德日关于违法性实质认识对违法性认识概念的影响　　行为的“违法性”在德日为首的大陆法系向来就存在形式违法性与实质违法性之分。关于违法性实质的理解对违法性认识的概念有一定的影响，持违法性实质是形式违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人在行为时的对其行为违反法规范或是刑法规范的认识；反之，持违法性实质是实质违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人认识到其行为具有法益侵害性或者对社会伦理规

5、范的违反性，这也是违法性认识概念含混多义的原因之一，正是由于对违法性实质的不同认识导致了对违法性认识的概念的理解不同。例如，德国学者李斯特认为：“行为人的认识不仅必须包括对行为的事实的认识，而且必须还包括对行为的社会危害性要素的认识。易言之，对行为的反社会意义的认识属于故意范畴”,又如，汉斯·海因里希·耶赛克·托马斯·魏特指出：“不法意识的对象并非指对违反法律规范的认识或者对行为的可罚性的认识。只要行为人知道自己的行为与社会共同体的要求是矛盾的，因此被法律禁止的便足以。”这里意指的违法性实质是实质的违法性的一种——社会伦理规范违反说。所以，论者对违法性的认识概念的认识角

6、度，也必然从社会伦理规范违反的角度出发去认识。而另一位德国学者施特拉腾韦特·洛塔尔·库伦，认为“根据现在主流观点，以及第17条第一款关于‘为不法行为的认识’的规定，认识到行为违反了道德，似乎还不够。对行为人责难只能是，他没有按照法律规定实施行为”，这里意指的违法性实质是形式的违法性，所以，库伦认为的违法性认识概念也必然界定为：行为人行为时候对自己的行为为法律规范所不允许的认识，而非认识到自己的行为为社会伦理违反所禁止的认识，库伦接着论述道“如果道德规范远远超出了法律所保护的‘伦理道德的最低要求’，而存在于个人的良知中，也可能与法律规范发生冲突。因此，违反道德的行为通常会

7、符合法律规范的要求，而符合道德的行为却偶尔也会违反法律。”笔者认为，这里涉及了一个重要的理论问题，即形式违法与实质违法的关系问题，以及二者关系的界定，对违法性认识概念本身的影响。　　对于形式违法性与实质违法性之间的关系，理论界有三种观点：　　第一种观点，Nagler、Frank等人指出，形式的违法性观念与实质的违法性观念相对立，只是一种观念的重复，Hirsch、Lenckner、Bockelmann等人则完全排斥形式违法与实质违法的区分，主张只需要一个统一的违法性概念。　　笔者认为，这种观点过分的强调了形式违法性与实质违法性的重合程度，认