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1、浅谈我国《婚姻法》设立别居制度的法律思考论文关键词:离婚 别居制度 别居 论文摘要:夫妻别居是指夫妻双方不解除婚姻关系,但停止同居义务的婚姻家庭制度。我国现行法律对夫妻别居制度未有规定,是造成目前离婚案件居高不下的重要原因。因此,尽快设立夫妻别居制度,以法律规范夫妻别居期间的权利义务关系,对于维护家庭和社会稳定,避免轻率离婚有很大的积极作用。 近年来,随着我国经济的发展,人民生活水平的不断提高,我国城乡的离婚案件出现了上升的趋势。根据有关调查,中国诉讼案件中,百分之八十为民事诉讼,民事诉讼又有将近一半是离婚诉讼,其中不乏很多是草率离婚
2、。这不但是一种对生活不负责任的表现,也影响到了整个社会的和谐与稳定。针对这一现象,我国目前一些地方法院实行了“试离婚”的司法改革尝试,取得了很好的社会效果。所谓试离婚即指在婚姻当事人都同意离婚的情况下,不急于从法律上履行离婚的手续,在生活上真正“离开”对方一段时间,给婚姻一个缓冲区,让双方在远离婚姻生活的环境下,体验没有另一半的生活,同时也使双方能够对婚姻关系进行冷静反思,对他或她进行再认识。“试离婚”是一种准备性离婚,是对婚姻的一种主动性适应,而不是单纯被动接受离婚。它使婚姻主体重新冷静反思自己、正确审视对方,能有效地避免离婚的草率性。
3、笔者认为,我国的婚姻法应该把“试离婚”制度合法化、制度化,避免现在这种“法无明文规定”,但司法实践却屡试不爽的尴尬局面。“试离婚”制度其实就是英美法系国家家庭婚姻法中的别居制度。 1 别居制度的历史沿革及国外立法实践 “别居”(Separation),是国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度,它依法院判决或夫妻双方协议而免除夫妻的同居义务,但婚姻关系并不因此解除。因此别居又被称为桌床离异或分床分食制。[1](P522)该项制度产生于中世纪的欧洲,是在教会法的禁止离婚主义之下为不堪共同生活的夫妻所设。在当时,夫妻关系即使恶化到不
4、能共同生活的地步也不能离异,只能在有正当理由时,通过别居来免除同居义务。它是不准离婚的补救手段,是禁止离婚的缓解方法。 别居与离婚的区别主要有:(1)别居期间,婚姻关系仍处存续状态,双方只解除同居义务,双方不得另行结婚,否则构成重婚。离婚则完全解除婚姻关系,离婚后,双方均有再婚的权利;(2)别居期间夫妻仍负贞操义务,离婚后双方无此法律义务;(3)别居期间夫妻仍有相互扶养的义务,离婚后此义务完全消灭;(4)别居期间夫妻间仍有相互继承财产的权利,离婚后则无此权利。 别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居在法律性质上也是完全不同的。分
5、居只是一种单纯的夫妻居住状态的反映与表述,在夫妻双方之间不产生新的法律关系。而别居则不同,夫妻之间能产生新的法律关系:首先,别居是一项正式的法律行为,产生变更双方权利义务关系的后果,使双方暂时或永久地解除同居的义务,但不解除婚姻关系。这是别居的主要效力和基本特征,多国婚姻法在这一点上均有规定。其次,许多国家规定别居后可以分割夫妻财产,但不丧失夫妻间的财产继承权。再次,一些国家还对别居后子女的抚养照顾问题作了规定。如法国、比利时规定为与离婚子女的后果相同。意大利则要求法庭应宣布子女由夫妻何方监管、抚养和教育。秘鲁规定法官在确定子女的照管问题
6、时应注意不得切断子女同父母的联系。英、美等国还要求别居协议中往往规定有不得虐待子女以及子女的抚养、照管条款。 世界上最早在婚姻关系中明确规定了别居制度的法律是1804年的《法国民法典》。[2](P94)到目前为止,别居制度在多数西方国家已是一项较为成熟的婚姻法律制度。国际上甚至为此还制定了相关的条约,如《关于离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关于承认离婚与别居的公约》。虽然各国有关别居制度的具体内容各有不同,但相同点有下列基本内容:(1)别居是离婚的主要依据。很多国家的离婚法把夫妻别居达到一定期限作为法定的离婚理由;(2)别居是
7、离婚的准备阶段。有些国家规定夫妻必须先别居或实际别居,满一定时期才可判决离婚;(3)别居是构成遗弃配偶的一种形式。不间断地单方面别居达一定期限是构成遗弃的必要条件,而遗弃又是申请离婚的主要法定理由;(4)别居具有法律效力。别居的法律效力是解除夫妻同居义务,但不解除婚姻关系;(5)当事人申请别居应有法定理由。虽然各国规定的理由不相同,但当事人都须具备法定理由;(6)别居关系须正式形成。别居可经法院判决形成或经双方协议达成;(7)别居关系可以终止。别居既可因双方和解恢复共同生活而终止,也可因法院撤销或因法院改判离婚而终止。 综上所述,在现代
8、国外婚姻家庭法律制度中,别居已不再是禁止离婚的变通手段,而是一种严格的法律制度,有明确的含义和具体的内容及其行为产生相应的法律后果。即别居不是离婚,其婚姻关系仍存在,双方均不得再婚,如果任何一
