建设工程施工合同司法解释解读(冯小光)

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1、最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读（一）(2011-10-0514:03:02)转载▼标签：民商事审判参考杂谈分类：建设工程施工合同最高人民法院冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读（一）　　　作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司法解释重点条文的解读。　　　一、司法解释起草的有关背景情况　这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院

2、为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。ofwork,relationships,needandpossibility,putqualityfirst."Improvestructure",referspartycarefully".IsamustadheretotheindividualabsorptionThe

3、principleofthedevelopmentofamatureone,andstrictlyperformintheadmissionprocedure,topreventthePartymember21（一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。前年国家统计局公布的数字显

4、示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、房地产业虽然被

5、概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低，所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市场供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护的一个行业，而是需要特别规范和整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有揽到工程之

6、前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再低的条件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和

7、混乱也造成了国家经济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最终没有取得预期的效果，很大程度上是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。2003年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示，2003年之前