无需意思表示之法律行为

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1、“无需意思表示之法律行为”学说评价作者：朱庆育出处：中国私法网日期：2007-11-0223:56:24主讲人：朱庆育评议人：易军主持人：高飞整理人：曾铭高飞：各位老师，各位同学下午好！我们这一次的“法学新视野”学术沙龙进行到第二场了。这一次我们非常荣幸地请到了中国政法大学的朱庆育博士、副教授，为我们作题为“无需意思表示之法律行为学说评议”的学术报告。按照我们的程序，首先是主讲人进行二十分钟的主题发言，然后由评议人进行评议，最后进入自由发言阶段，并由主讲人一一回应。好，言归正传，先由朱庆育博士作主题发言。（掌声）朱庆育：谢谢大家！很高兴能

2、够来到贵校，向诸位老师进行学习、交流。“法学沙龙”的名气我早有耳闻，用徐涤宇博士的话来说，就是“学术斗地主”。（笑声）我今天要给各位作的主题发言源于我的一篇文章——《“无需意思表示之法律行为”学说评价》。传统法律行为理论认为，既然法律行为之效果是当事人的意志所追求的，那么必然有某种与法律效果相关的意思存在于他的行为之中，并且该意思应当通过一定的行为表示出来。换言之，法律行为必然包含至少一项意思表示。德国民法典在构造其法律行为制度时，正是以这个为基本出发点。然而，从20世纪开始，上述传统理论受到前所未有的挑战，其中尤以德国法学家豪普特（Gü

3、nterHaupt）于1941年发表的“论事实契约关系”演讲为典型。“事实契约”理论表明，意思表示并不是法律行为的必要成分，许多情况下，契约的订立只要求事实过程就行了。如果契约的订立无需意思表示，则法律行为将不再与当事人的自由意志紧密相连。根据修辞论辩的惯性原理，只有引发分歧的变化才需要正当化论证。既然事实合同关系的学说将推翻我们所有的合同法，为对变革进行正当化说明，“事实契约”理论就必须建立在坚实的基础之上，其解释力也应该比原有方案更好。依循这一思路，我的检讨将集中于“事实契约”理论的前提及其解释力，而不过多关注它的内部结构。它与结构的

4、问题没有太多的关系。原因一个是刚才我说的这个研究旨趣的问题，霍恩（在这个问题上）写了一篇文章，我觉得他在事实契约这个问题上说得非常的好，我不可能超越他，所以我干脆就不说了。首先传统的法律行为它认为法律行为的效果是行为人的意志决定的。所以在法律行为当中肯定和法律效果相关的意思，换句话说，法律行为必然包含意思表示。据梅迪库斯说德国民法典在构造法律行为制度的时候就是以这个为基本的出发点的。但我们知道：这种学说遭到重大的挑战就是豪普特的事实契约理论。豪普特的事实契约理论认为：意思表示并不是法律行为的必要成分，契约在很多情况下只需要事实过程就可以订

5、立了。我得意思是：如果法律行为可以不包含意思表示，那么这一部分不包含意思表示的法律行为就可能不再和当事人的自由意志紧密相连了。因为一个人的自由意志体现在他的行为自由和效果自主方面，至少在事实契约方面是不能左右它的法律效果的。所以这个问题就对传统的法律行为理论提出了严重的挑战，他曾经说过事实契约的形式将推翻我们现在的合同法。这个理论既然会产生这么重大的后果，那么，为了证明它的成立，就必须建立在很坚实的基础之上，而且，它的解释力应该比传统的法律行为理论更优。事实契约学说我想就不用介绍了，这个问题我想大家都已经很清楚了，我就直接进入评价我的检讨

6、之中。我分两个部分进行检讨，一个是这个理论的科学主义脉络，科学主义脉络就是自然科学主义脉络，而且这个自然科学主义脉络是传统自然科学。所谓传统自然科学观念，它指的是一个理论必须得到事实的支持和证实，才能称之为科学，就是从牛顿以来所倡导的一种自然科学观念。但从我阅读的资料来看，据这种科学观念说现在没有什么哲学家或者科学家仍然认为科学知识是或可以是业经证明的知识。首先提出挑战的是波普，波普以证伪主义推翻了原先的证实主义。但是后来的拉法特斯认为：其实事实根本就不能证明或者证伪。为什么呢？主要原因在于所有的科学知识都不是有关特定事实，而是有关假设的

7、事实；理论模型的功能也不在于说它这个理论是否跟事实相符合，而是说这个理论能否为相关的现象提供合理的解释。所以理论的功能在于解释。第二方面，从逻辑上来说，理论是由命题构成的，在传统科学这种演绎式的这种模式下，命题是由语言的判断组成的。一个命题的真实在逻辑上必须由另外一个命题来导出，而不是由事实来导出的。所以事实和理论的说服力没有太大的关系。这个理论的特点在自然科学领域如此，在精神科学领域也是如此。从这点来看，说事实契约它更符合实际生活情形，就没有太大的说服力了。既然一个理论不是以是否符合实际生活过程为判断标准，那么，它是否符合就无关紧要了。

8、我们所关注的是这个理论它能解释什么，它的解释力在哪？私法、民法是为了解决纠纷，所以关于私法理论我们应该关注的是哪一种理论对于行为人来说，更能够维护他的自治空间，对于法官来说更能构公正的处理纠纷