死刑适用实证研究.doc

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1、死刑适用实证研究关键词:死罪阶梯/死刑/法律解释/实证研究内容提要:本文以最高法院示范性案例中的全部“死罪”案例为样本进行法律解释学的实证研究，发现了犯罪中是否构成死罪、死罪中是否适用死刑、死刑中是否立即执行的一些重要不同。根据这些发现，文章认为法律解释既是规范判断又是自主判断，应尽可能提高法律本身的明确性，以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。一、死罪圈、死刑圈与死缓圈中国刑法第四十八条规定了两条关于死刑适用的重要界限：一是死与不死的界限，也即是否“罪行极其严重”；二是缓与不缓的界限，也即是否“必须立即执行”。至于何为“

2、罪行极其严重”、“必须立即执行”，法律并未明确说明。于是，是否死罪，是否立即执行，在决定此事的司法机关那里很可能是个不太确定的问题。对这种不确定性的考察也许会承载着对生命的人文关怀，对（立法意义上的）死刑大国也有着特殊意义，①更重要的是，这其中包含着某些最基本的法学问题，如法律解释的理论、方法。在这个领域里，研究者与其说教导法官们该如何理解“罪行极其严重”、“必须立即执行”，不如换个角度，研究司法实践中法官群体实际上是如何理解并掌握这些界限的。为此，本研究的表层问题可以表述为：在规定有死刑的犯罪中，实际判处死刑的案件与未被判处

3、死刑的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“罪行极其严重”的界限。以及，在实际被判处死刑的案件中，立即执行的案件与死缓的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“必须立即执行”的界限。其实，除了这两条界限以外，一个行为一旦进入刑事司法的视野，是否属于规定有死刑的犯罪，也即是否属于“死罪”，是一个更加前提性的判断。于是，一个个行为是如何先后进入“死罪圈”、“死刑圈”以及“死缓圈”的，就是本文希望回答的问题。这种研究显然不是直接参与死刑存废之争，②也主要不是从程序法的角度讨论死刑

4、的限制，③尽管这些问题在死刑研究中都极其重要。本研究引入的理论资源主要是法律解释的相关学说。因为我认为，上述两个界限的掌握实际上是死刑适用中法官释法的过程，而法官适用法律中的法律解释，又是法律文本影响社会生活的最终环节，是最重要的法律解释。只有知道法官们实际上是怎样解释法律的，才可能从各种活生生的解释中发现区别，进而展开比较和应然性阐释。张志铭教授曾介绍过7种法律解释的概念，④后来又补充两种，并在此基础上提出，所谓法律解释就是指“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。……是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联

5、系的一种活动”。⑤陈金钊教授也认为，“所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神，运用法律思维方式，在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。”⑥因为“如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。从解释的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。……12实际情况是：法律解释者（如法官）虽然得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清

6、二者之间的逻辑关系。”⑦而且，强调法官释法的重要性，还有限制（立法、行政）专制的意蕴。⑧在法律解释的视野中，上文提出的“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的界限搜寻工作，就可以理解为法官们如何在死刑适用中发现并说明一定案件事实与刑法第四十八条规定之间逻辑联系的法律作业过程，而这个作业过程恰恰是个地地道道的法律解释过程。其中，法官不得不就法律文本的意思展示自己的理解，但又不能止于这种文义理解上的展示，更要说明当下的案件事实为什么符合或不符合这种理解。既然是法律解释问题，死刑适用的研究就必须找到法律解释实践与法律解释的基本理论之间

7、的联系。根据这个要求，我的问题就转换为另一种表述：法官为什么应将某些案件事实解释为“极其严重”的罪行，或者解释为“必须立即执行”死刑的情况？这个表述使死刑研究被赋予法律解释学的意义，也使法律解释研究与死刑问题联系起来。然而，从法律解释的角度研究死刑适用问题，首先想到的方法可能是应然性的规范学方法，而本文选用实证分析方法研究死刑适用中的法律解释。这首先是因为，既然法律并未对“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的构成条件做出明确规定，那么，不论谁对其应然的含义做出什么说明，也只是说出某种意见而已。这样，与其给法官们的案头堆放上各种

8、抽象且无约束力的意见，还不如让他们了解自己——法官群体对相关法律问题的“平均”解释。而这种从宏观上反观自己的过程，就离不开实证分析的方法。其次，尽管理论上这两条界限两边的案件应该截然不同，而我们却有理由怀疑，这种“死亡分配”的大量实际操作是否真的使界限两边的案件之间具有法律上