信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议.doc

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1、信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议「摘要」我国物权法的起草进入了紧要的关键阶段，许多物权制度的取舍在立法者之间都存有较大的争议，而优先权制度的取舍就是其中争论最大的一个。文章循立法者的思路，分别探讨了优先权制度的立法趋势、立法价值，回答优先权并非一项已经衰微的制度，而是在很多国家都有规定并呈现不断发展趋势的制度；优先权制度具有独特而重要的立法价值，非其他担保物权所能替代。并进一步分析了优先权的性质，以明确其在我国物权法典中的定位，在此基础上提出了我国优先权立法进行种类选择应遵循的原则，并对优先权立法过程中出现

2、的“公法债权是否可以通过私法进行保护”、“优先权与物权公示制度的冲突与补救”、“设立优先权过程中平等与特权的价值抉择”等重要理论问题进行了反思。　　「关键词」优先权，立法趋势，立法价值，性质，种类，反思　　时下我国物权法的起草已经进入冲刺阶段，立法机构急于在规定的时间内拿出一份令人满意的代表现代社会发展水平的物权法草案，但时间紧，任务重，很多关键问题令人头疼，优先权制度的立法就是其中一个重要问题。　　2004年5月底在上海召开的物权法国际研讨会上，全国人大法工委王胜明主任已经明确表态，适应社会发展的需要，优先权将写

3、入中国未来的物权法。但就2004年8月3日《中华人民共和国物权法草案》的修改稿来看，优先权的规定并未列入正式的条文顺序中，内容也较为简陋。而2004年10月23日全国人大常委会对《物权法草案》进行了第一次审议，传来的消息是草案不规定优先权制度。这一消息令多年从事优先权制度研究的学者们多少感到失望，为此，笔者不揣冒昧再次撰文，呼吁我国未来的物权法典应设立优先权制度，并就其中的立法难点提出自己的看法和建议，供立法者参考。　　一、优先权制度的立法趋势：优先权是一项已经衰微了的法律制度吗？　　优先权是指特定债权人基于法律的

4、直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]（P28）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。　　优先权制度发端于罗马法。罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应生活现实的需要。罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权（P142143），优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个较为完整的法定担保物权体系。　　但在罗马法后期，许多优先权开始演化为其他法定担保物权，如

5、作为优先权雏形的妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权，后来演化为法定抵押权；18国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等一般优先权，以及城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的特别优先权，乡村土地的出租人对土地的孳息享有的特别优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的特别优先权，贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权等，逐渐演化为法定质权。（P167，P347）[1]　　优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度

6、也是各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法定担保物权制度。　　但是，在其他国家，特别是一些我国立法参照的重要国家，并未规定该制度。例如德国民法就认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力——优先受偿效力。《德国民法典》没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已”（P230），而且仅限于动产优先权。《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于

7、承租人置于该土地上的物有质权。”第585条规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”　　《瑞士民法典》也没有规定统一的优先权制度，只是在民法典中分散地规定着个别优先权制度，如《瑞士民法典》第211条和第224条规定了妻之携入财产返还优先权，第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。　　我国台湾地区民法典也没有规定统一的优先权

8、制度，只是在特别法中设立了具体的优先权制度。例如，《海商法》第24条规定的船舶优先权；《矿场法》第15条规定的矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定的强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定的土地增值税优先权（P230）；《保险法》第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金防震有优先权等。　　英美法