反歧视纳入民法？.doc

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1、反歧视纳入民法？[摘要]全面的歧视保护应当成为成文民法的一部分，这一立法计划是由欧盟首倡并被德国大力鼓吹的。本文指出，这一计划存在着原则性的问题。作者强调，作为私法自治中的自由决定的副产品的“歧视”，在一定范围内是私法自治所固有的，也是必要的。而且，作者还试图简短地勾勒出，歧视禁止所应适用的范围以及民法上禁止歧视的合理方法。　　一、观点争鸣和立法计划的现状　　目前，德国学界对于已经纳入立法计划的反歧视法依然还是众说纷纭，关于这一立法计划的论文论著也为数甚多。学界的争议尤其针对这里要探讨的拟在民法中规定的新的反歧视规范。[1]与学者通常的性情相

2、一致，反对者和赞同者都表现出明显的责任心和热情。[2]很长一段时间以来，由法律人士和非法律人士参与的各种讨论会也不断增加[3].这一现象虽不寻常，但却典型地表明，在此期间，反歧视这一话题激起了专业人士和外行的兴趣。几百年来，人人平等的原则都是“欧洲民主制度的柱石之一”[4]，但现在这一原则却要在新的重要领域里体现其现实意义，亦即，它除了要求国家履行平等对待每个人的义务外，也要求市民履行同样的义务。　　反歧视法论争中的话题深深感动了一般民众，争论中提观点、提建议的情形使这场争论成为同类论争中的典范。在这场论争中，也存在着在同类论争中通常会产生的

3、两个对立的阵营，而且对立的双方都误以为自己掌握了真理。事实上，一方对于他人的危急处境表现出曼彻斯特人一般的麻木不仁，而另一方却过于急切地要创造一个在意识形态方面更美好的世界。[5]这里对立的双方，一方注重自身的安全，而另一方注重社会的安全。他们都在争取处于考虑和犹豫之中的大多数，并努力使这些犹豫者们认识到：这些犹豫者之所以摇摆于支持和拒绝新的反歧视法，是因为在道德的顾虑和老于世故的后果考虑之间，他们的内心充满了矛盾。因为这些犹豫者虽然厌恶任何的歧视，也因此准备与歧视现象作斗争。但是，对置于私法领域内的、严苛的、受到严密监督的歧视禁令，他们也持

4、怀疑态度。因为他们担心，在原本属于自我决定的领域里出现这样的基于道德命令的干预，这迟早会将以个人自由为基础建立的国家转变为压抑个人自由的美德国家（Tugendstaat）。[6]　　很明显，新闻界最近经常报道政治家们对反歧视法的克制态度。就在反歧视法的倡议者努力说服犹豫者的同时，这些报道似乎使得这些倡议者受到了折磨。最近，德国联邦司法部长对于其前任遗留下来的全面地反歧视的法律计划提出了这样的判断，该法“要使人们都免受任何歧视”。而且，这一评价可能也暗示了反歧视立法的结局，即所有人的人都不再受免于歧视的保护。无论如何，司法部长都已经明确地说明了

5、，这个立法计划的实现将“在很多领域内排除私法自治”。[7]显然，原定的立法计划的关键障碍（Kernproblem）已经为越来越多的政治家所认识到，有时甚至为他们所赞同。12　　“现代社会政治”[8]一开始就提出了计划，要改善德国社会并实现尽善尽美。现在，人们不再努力地致力于此种完美改善，这种可能性因为前述政治家的克制而被排除。尽管如此，今后人们还应当对迄今已经公开的反歧视法草案展开批评。因为存在三个有说服力的理由：　　其一，众所周知，现在来自柏林的关于革新的通知并非总是被十分准确地传达的，关于变更原通知的通知也是如此！而且，根据最近的经验，通

6、过事后成立的调查委员会的来探究，某个通知在其宣布之时的真正含义，这种做法也是没有意义的。其二，现在，政府对反歧视法的态度使得人们感到满足，这种满足导致了我们原则上没有去清除掉起草该法的思想基础。更确切地说，人们还没有足够清楚地理解，存在于已经被缓和了的反歧视法之中的决定性的问题。其三，为了清楚地认识到当前社会主导性的“思想”，还是需要对反歧视法的立法计划进行审视。因为人们曾经明确地希望制定反歧视法，且毕竟已经起草出了法律草案，仅仅是因为偶然的各政党的席位比例的变化而导致草案没有通过。但是，该法律草案可能只是暂时地没有获得通过，其在未来被通过的

7、可能性依然存在。因为基于传教士般的信念而产生的社会政治动力一旦被释放出来，就不可能骤然丧失。现代的政治投票也已经生动地展示了这一点。[9]　　二、对反歧视法立法计划的批判　　（一）该立法计划导致了法律和道德的结合　　原计划的反歧视法是在向一个特别令人讨厌的社会现象宣战。正因为如此，反歧视的思想能够获得最广泛的赞同。但是，如果每一个想法都应当实现的话，那么，只有当它们要被转化为现实的时候，才会令人难堪。而且思想的实现经常都要比“思想的王国”复杂。因为以“意志和想象”形式表现出的思想的世界里只是呈现出所有公道的和正义的事物，而真实的世界与思想的世

8、界总是绝对不可能一致。真实的世界甚至也不会屈从于决心改善社会的立法者的理想。更确切地说，尤其在干预市场的时候，现实经常让“好的”理想蜕变成“出于好心的”的理想；而在