宪法上的财产权条款中的研究

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1、宪法上的财产权条款中　　在RCCooperv.UnionofIndia案中，[75]涉及到了1969年颁布的《银行公司(事业收购和转让)法》，该法规定了对主要商业银行予以国有化。[76]法院援引了在Kochuni案和Vajravelu案判决的多数意见，法院判决法律所规定的确定征用补偿的原则是不相关的，因此也是不合理的，原因在于征用影响的是整个行业的方方面面，而所规定的确定补偿原则仅限于资产价值部分。因此法院判决该法整体上无效。这一判决激起了与国会面对面的冲突，国会于1971年通过了宪法第25修正案，推翻了银行国有化案的判决。[77]在银行国有化案判决后不久，

2、在1971年2月的选举中，国大党在两院都赢得了三分之二多数，国大党在竞选运动中的特色在于，它注入了反对司法和促进社会变革的情绪，大选后不久新政府针对GolakNath案[78]和银行国有化案而颁布了宪法第24和25修正案。[79]第24修正案意在通过明确规定来让宪法中的基本权利服从于议会的修宪权，来推翻GolakNath案的判决。而第25修正案则意在试图连对补偿问题的司法严格审查也一并取消。第25修正案删除了第31条第2款中支付“补偿”(compensation)的义务，代之以支付“某一数额”(anamount)。在Kesavanandav.StateofK

3、erala案中[80]，这两个修正案的效力都受到了质疑，这也成为了法院抵抗立法机关的最后机会。　　在Kesavananda案中，最高法院的多数意见(13名法官中的7人)判决国会不能去废止宪法的基本特征、基本结构或框架，以至于改变了宪法的性质。[81]然而，如一位持多数意见的法官在意见书中指明的那样，[82]财产权并不构成基本特征之一，它“并不构成宪法的基本基本结构或框架”。因此，第24和第25修正案为多数意见所支持。在这个判决中最高法院最终作出了让步，放弃了对补偿是否足够合理的管辖权。[83]Kesavananda判决实际上是一场妥协，使得政府可以自由的对宪

4、法上的财产权加以限制，也没有完全剥夺法院对关于宪法修正案效力的管辖权，这场妥协为立法机关和法院间围绕财产权冲突的终结奠定了基础。然而不久后出现的政治困境促使甘地(Ghandi)宣布国家紧急状态。[84]随即提出的讨论建议乃是要起草一部新宪法，将根本不承认法院的司法审查权。这也强化了法院所抱有的司法节制的新倾向。在紧急状态后1977年举行的大选中，甘地政府为人民党所彻底击败，人民党倾向于彻底取消对财产权的宪法保护，[85]于是通过颁布了1978年宪法第44修正案来终结了法院和立法机关的冲突。该修正案将宪法的第2篇中的基本权利部分的第19(1)(f)款和第31条

5、删除，代之以在宪法第12篇增加了第300A条款，第300A条款只是规定“未经法律授权，不得剥夺任何人的财产”。作为在宪法第12篇中插入的一款，第300A条款确立了一项宪法权利(而非基本权利)，它并未保障什么，只是要求剥夺财产权时需要有有效的法律授权，该法由立法机关在立法权限范围内颁布，不得侵害基本权利或违反其他宪法上的限制。[86]这一结果与加拿大的情况多少具有可比性，在加拿大也没有锁定对财产权的保障，尽管有一开放式的宪法条款来保证对财产权的剥夺要遵从基本的正当程序要求。[87]　　4.宪法财产权条款还是保障?　　卡斯卡尔森反对将财产权条款纳入南非宪法中的主

6、张，一方面是基于他对印度宪法斗争的解读，[88]另一方面则是基于美国式思考方式而感受到的财产权入宪的危险。[89]美国式的思考方式也是尼戴尔斯基反对财产权宪法化论述的关键点所在。[90]在本部分，我将试图从印度的历史中及对宪法上财产权问题的美国式思考中，来对宪法上是否锁定财产权的问题予以界定和描述。为了论述方便，我姑且假定(在此不对其加以分析或论证)尼戴尔斯基的反对意见源自她所描述的美国范式，尽管当然她的论述也为印度宪政斗争的实践史所支持。　　我的论题在于，尽管尼戴尔斯基在分析私人财产权和立宪主义关系时，描述的是美国的特定历史与传统，而且尽管她的反对意见着重

7、于自由放任和自由市场假定，而这些假定在美国宪法财产权问题的法律理论与学术讨论中也占据支配地位，[91]但她的反对意见并不是基于纯粹的地方性的考量。相反的，我认为，参较印度的历史，尼戴尔斯基的主张并不限于某一区域和某一特定宪制背景。她有某些主张作为向心力，她对财产权宪法化的反对意见[92]围绕着这个向心力不断往复回转，并从中汲取能量，而这种意见可能在各国都会存在并产生影响：自由市场、最小国家的自由论者及其所树立起来的公域与私域间的屏障，从而除非在最特别情况下，都可使得财产权绝缘于国家规制之外。在自由放任的自由论者的叙事中，每一问题都要受到公私分野隐喻的影响：有

8、限政府的运作显然是在公共领域边界之内，在私人领域则是