关于物权行为理论的几点商榷.doc

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1、关于物权行为理论的几点商榷物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注。目前国内理论界存在着两种倾向：“一种认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。另一种认为，这一制度完全是好的。”（注：谢鸿飞：《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》，《民商法论丛》第21卷，第7～8页。）但是，总体来说，我们对这一理论的研究还很不够。此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。　　一　　物权行为

2、实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为：“限制物权的设立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征，所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“既然标的物的移转并不总能

3、够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确划分的根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”（注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。）“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别，在外观上亦可看出其区别。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第300页。）　　物权行为虚构论者认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严

4、重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。该说在中国的代表人物认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第122页。）“7所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标

5、的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。”（注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。）该说在德国的持相同见解者也认为：“到商店购买一副手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约产生之债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原

6、因完全分离之物权契约，为所有权的让与而缔结；第三，除此两个法律行为以外，还须要有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的，实际上此不过为对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦决会因极端之形式思考而受到妨害。”（注：刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1979年版，第468页。）　　物权行为法定论者认为，物权行为乃法律行为的一部分，属于法律事实的一种，而法律事实是由立法者选定安排的。立法当中规定了物权行为则物权行为是存在的；反之，则不存在。其代表人物认为：“物权变动模式是对于引起物权变动的行为

7、进行法律调控的方式，因而物权变动模式的立法选择就与民事法律事实制度直接相关。诸种有代表性的物权变动模式最大的差异也正是表现在，对于物权变动这种具体类型的民事法律关系的变动，法律确认其是由于何种类型的民事法律事实引起的。”（注：王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第15、15～16页。）“物权变动模式的差异，归根结底是如何运用‘民事法律事实’制度解释、筹划引起物权变动的践行行为的差异。而物权变动模式的立法选择，也就成了一个如何将与物权变动有关的生活现象借助民事法律事实制度，纳入民法调整的解释问题。”（注：王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社20

8、01年版，