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1、意思表示与法律行为论文一、问题"意思表示"概念被18世纪法学家创造出后，经过百年学术整理，它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。学者对意思表示定义的表述多相类似："行为"为属概念、"将欲发生私法效果之意思表现于外部"为种差。即使偶有差别，亦无关宏旨。同时，作为实现私法自治的工具，法律行为乃旨在引起私法后果的行为。概念界定既不能脱离相近概念之比较，本文想要讨论的问题因而在于：意思表示与法律行为的功能，既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果.freele)以后,德国法学逐渐改变了法律行为定义方式,舍技术性关系定义而广泛采行"规定功能的概念"，将法律行为理解为个人通过自主参与来实现私法自治的手段
2、。〔11〕通过功用定义,学者不仅未将重心置于法律行为与意思表示的区别之上,反而突出了二者的同质性：它们的功能皆在于,直接通过个人自主行为来确定私法效果。三、法律行为中的"其他法律事实"关于意思表示与法律行为之关系,简单的用法列举显然不足以说明问题。况且,时至今日,学者对于二者所蕴含的价值观念,以及技术构成仍存在各种不同看法。因此,更值得我们关注的,是不同立场所依循的论证脉络及其论证理由。根据修辞论辩的惯性原理,惟有引发分歧的变化才需要正当化论证。〔12〕既然在意思表示与法律行为出现之初，它们基本上是被当作同义语使用的，本文论证即以此为起点，主要关注"附加成分说"所持理由之说服力。"附加成分
3、说"的关键主张是，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为。我以为,正是通过这一主张，"法律行为"不同于"意思表示"的政策判断得以实际体现。因为,实定法既然无法否认当事人自由意志是法律行为的核心,它就只能在意思表示之外，设定某些当事人意思无法左右的因素,来对法律行为进行控制,以贯彻其规制当事人行为之意旨。"附加成分说"所列"其他法律事实",包括要物行为中物之交付、登记，以及要式行为中的特定形式。下文分而述之。(一)关于要物行为所谓要物行为,指的是以标的物的授受为成立要件的行为。〔13〕对此,本文需要讨论两个问题：其一，交付的法律性质如何?其二，究竟是否存在所谓的"要物行为"?1.交
4、付的法律性质由于"附加成分说"主张,要物行为中的交付是意思表示之外的"其他法律事实",所以它理当属于事实行为。至于交付何以属于事实行为,中文学者多存而不论。惟田士永对此有过较详细的正面论述。田士永认为,交付所产生的效果只是移转占有,因此,交付属事实行为。其论证要旨在于:第一,无论何种交付,都只能产生移转占有之效果；第二,"法律行为的意思指向法律效果,也就是权利效果,而占有的设定、变更仅为事实效果而非权利效果,其所需意思仅需指向事实已足,故为事实意思而非法律行为意思"。〔14〕我以为,上述论证存在以下值得商榷之处:首先,若不论行为人意思如何,交付皆只能产生占有移转之效果,则意味着自治已被排除
5、于该领域。其次,在论证上,支持田士永得出"法律行为仅仅及于权利变动"之判断的理由是构词法上的分析。〔15〕我以为,静态的构词法分析固然能够对我们理解语词提供帮助,但语词的含义终究需要在使用中才能得到真正理解。〔16〕关于占有变动能否称为"法律效果",在无翻译问题的德国本土似乎存在肯定回答,因为德国主流说认为,《德国民法典》第854条第2款中的移转占有合意属于法律行为。〔17〕可见,即便中文以"法律行为"来对译Rechtsgeschft确实割裂了它与"权利"的关系,单以构词法为据,仍难以证立"法律效果仅仅及于权利变动"之判断。〔18〕再次,法律效果与法律事实非同一层面的概念。作为法律规范适用
6、的结果,法律效果之特点在于它具有规范性,表现为"应当"的陈述结构。至于能够产生何种实效,是变动"事实"抑或实定法上的"权利",则与法律效果之性质无关。法律行为固然能够产生法律效果,事实行为亦理当能够引起法律效果之出现。其间区别只是在于:法律行为的法律效果为当事人意志所设定;事实行为的法律效果则与当事人意欲无关。这意味着，将"法律效果"限定为"权利"变动,并以行为人意思指向不同为据,来区分事实行为与法律行为，称"指向事实变动者为事实行为，指向权利变动者为法律行为"，该分析路径的有效性值得怀疑。问题还在于,若交付为事实行为,则要物行为构成包含了意思表示与事实行为两项要素。这表示,在某些情况下,
7、法律行为将等于"意思表示+事实行为"。当民法理论以"是否根据行为人的意思发生相应法律效果"为标准，把法律行为与事实行为加以区分时,它们各自外延就只能是全异关系,二者的两种不同性质不能并存于同一行为之中。否则,该分类不仅违反基本的逻辑规则,更重要的是,一旦某种行为融合了"意思表示"与"事实行为"两种性质,其法律效果将难以确定：既然意思表示之法律效果由当事人设定,事实行为则根据法律强行规定取得法律效果,那么在意思表示与事实行
