反歧视纳入民法？论文

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1、反歧视纳入民法？论文.freel）已经为越来越多的政治家所认识到，有时甚至为他们所赞同。“现代社会政治”8一开始就提出了计划，要改善德国社会并实现尽善尽美。现在，人们不再努力地致力于此种完美改善，这种可能性因为前述政治家的克制而被排除。尽管如此，今后人们还应当对迄今已经公开的反歧视法草案展开批评。因为存在三个有说服力的理由：其一，众所周知，现在来自柏林的关于革新的通知并非总是被十分准确地传达的，关于变更原通知的通知也是如此！而且，根据最近的经验，通过事后成立的调查委员会的来探究，某个通知在其宣布之时的真正含义，这种做法也是没有意义的。其二，现在，政府对反歧视法

2、的态度使得人们感到满足，这种满足导致了我们原则上没有去清除掉起草该法的思想基础。更确切地说，人们还没有足够清楚地理解，存在于已经被缓和了的反歧视法之中的决定性的问题。其三，为了清楚地认识到当前社会主导性的“思想”，还是需要对反歧视法的立法计划进行审视。因为人们曾经明确地希望制定反歧视法，且毕竟已经起草出了法律草案，仅仅是因为偶然的各政党的席位比例的变化而导致草案没有通过。但是，该法律草案可能只是暂时地没有获得通过，其在未来被通过的可能性依然存在。因为基于传教士般的信念而产生的社会政治动力一旦被释放出来，就不可能骤然丧失。现代的政治投票也已经生动地展示了这一点。

3、9二、对反歧视法立法计划的批判（一）该立法计划导致了法律和道德的结合原计划的反歧视法是在向一个特别令人讨厌的社会现象宣战。正因为如此，反歧视的思想能够获得最广泛的赞同。但是，如果每一个想法都应当实现的话，那么，只有当它们要被转化为现实的时候，才会令人难堪。而且思想的实现经常都要比“思想的王国”复杂。因为以“意志和想象”形式表现出的思想的世界里只是呈现出所有公道的和正义的事物，而真实的世界与思想的世界总是绝对不可能一致。真实的世界甚至也不会屈从于决心改善社会的立法者的理想。更确切地说，尤其在干预市场的时候，现实经常让“好的”理想蜕变成“出于好心的”的理想；而在我

4、们的真实世界中，这些“出于好心的”的理想在不少时候即意味着很糟糕。10在考虑原计划的反歧视法的制定时，我们也不能忽视前述这个确实难以让人高兴起来的事实。除了那些从事于反歧视法的制定和对反歧视法满怀期望的人以外，其他人似乎至少也预料到了这一事实。如前所述，原计划的反歧视法遭受到的不仅仅是专业人士的批评，这一不寻常的事实就说明了这一点。这一立法计划引起了全社会范围的担心，甚至是恐惧。除了那些做出预言的贵族和好人以外，其他人都对反歧视法的危险后果产生了忧虑，也就是说，他们担心这一立法会引起法律和道德的结合的蔓延。而且，人们还担心，通过实定法确定下来的新的人性（Hum

5、anit??t），不论它是凭直觉产生的还是经过深思熟虑的结果，它都是对自由的危害。从历史的角度来看，这一立法计划似乎是雅各宾派及其后继者们的历史经历的复活。这一立法计划唤起了人们对这一历史的回忆，亦即国家通过立法为市民确定公众的道德，进而取消了法律和道德的经典区分，也取消了作为个人自由的保证的“国家与社会”的区分，从而国家直接对作为私人核心领域的个人自由产生影响。它激起了人们的忧虑，即这会威胁到个人生活态样、个人生活风格以及个人生活形式的多样化。具体地说，它导致了这样的忧虑，即这一立法消除了多元化。而在多元化之下，人们可以按照自己的偏爱或保留条件、按照自己的好

6、感或厌恶，尤其是按照自己因亲疏关系而产生的愿望、按照自己是否喜欢交际而产生的要求等，在尽可能广泛的领域里自由作出选择。因为正是这样的多元化使得人与人之间的诸多差异通过市场的方法得以相互弥补。11从最深的层次来看，这一立法计划还唤起了人们社会集体观念中的恐惧，即作为自然的结果，人们期待中的国家将迟早演变为极权主义的国家。12（二）该立法计划以限制私法自治作为反歧视的目的和手段1，事实上，原计划的反歧视法导致了这样的忧虑，即这部法律使人们遭受道德上的压迫。即便反歧视法的产生不会导致这样的后果，其扩大适用也终将会导致这样的后果。为了落实欧盟通过2000年6月29日的

7、2000/43/EG指令13所规定的任务，德国目前已制定了若干立法计划。而且，这些计划明显超出了欧盟所设定的目标。德国想要比欧洲本身还要“欧洲化”。14因为德国明确地肯定了一个完全不明确的问题，即在德国是否还需要特别的规则以规制歧视，或者德国法律连同最高法院的判例是否还不足以保证实现前述欧盟提出的目标？而且，因为德国人倾向于缜密，所以，我们所做的已经明显地超出了欧盟的要求。具体而言，德国除了将禁止歧视的规定适用于因种族产生的歧视以外，还扩及于因性别、身体和精神障碍、宗教信仰、世界观及年龄等而产生的歧视。不过，对于反歧视法是否适用于因宗教信仰、世界观及年龄等而产

8、生的歧视，人们有些犹豫。15实际上，德