试论期待可能性学位论文.doc

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1、AbstractThetheoryofanticipatedpossibility,originatedfromGemany,hasgottenapprobationinmanycountry’scriminallawscience.However,theconcepthasnocounterpartinchina’scriminallaw.Inrecentyears,China'scriminallawscholarshavebeguntotapintothistheory,butdifferentopinions.Thispaperbrieflydescribesthehistoric

2、alevolutionandanticipatedpossibilityofrelatedconcepts,fromanticipatedpossibilityofthevaluecriterion,andcontactswiththecriminallawconceptofdiscussiononthistheory,thearticlestatesthatchina'santicipatedpossibilityoftheintroductionoftheneedtoanswermanyofchina'scriminallawtheorydifficultproblems,andwil

3、limproveourcriminallegislation.Keywords:anticipatedpossibility；refernce；criterion试论期待可能性“没有责任就没有刑罚”是近代以来刑法的一项根本原则。责任是刑罚的前提和基础。为了能够说明行为人存在责任，除了行为人具有责任能力、故意或过失以外，还需要行为人存在实施适法行为的可能性，“法律不强人所难”,即具有期待可能性。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其它适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其它适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。一、期待可

4、能性理论的价值分析作为一种由判例发展而成的刑法理论，期待可能性理论能够成为主流理论并历经百年而不衰，显示出它所具有的强大生命力，也充分说明它的价值取向和基本精神与人类社会的现实具有某种契合性。（一）期待可能性的人性基础价值人是刑法调整和规范的对象。刑法欲实现其应有的功能和价值，必须要“以人为本”,必须给予人这一特殊主体必要的关注。人是社会的人，但更是作为自然存在的人，后者决定了人都有脆弱和自私的一面。因此，刑法理论必须体现终极的人文关怀，人道主义是刑法的基本原则，刑法的人道性要求刑法的制定与适用应与人的本性相符。恰好，期待可能性体现了对人性的关怀。因为当就一般人而言处于无法可想的境地，沉重

5、的心理压力之下，趋利避害、自我保护的本能，人性可能会驱使行为人实施不可想象、异于平常的行为，而此时期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重，而不能强人于不能，背离人类崇高的怜悯之心。“期待可能性的基本精神在于对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注，这种关注体现了对人性的关怀和对建立在常理、常情之上的认知弱点的考量，使罪责建立在更为科学与正义的基础上，使刑法的正义性基石更加巩固。”唐稽尧，詹坚强．本源、价值与借鉴——评期待可能性理论[J]．四川师范大学学报，2004，11．由此而论，“期待可能性正是想对在强大的国家法

6、律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[日]大冢仁．刑法概说(总论)(改订版)[M]．日本：有斐阁，1986，420．当然，任何事物都有限度，因此必须注意把握期待可能性理论的适用范围，否则可能造成滥用，进而可能对刑事法治秩序构成不利。（二）期待可能性的谦抑性价值刑法的谦抑性，又称节俭性，是指通过抑制国家刑罚权的扩张，少用或者慎用刑罚，实现非犯罪化、非刑罚化或者轻刑化，达到获取最大的社会效益的目的。陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，1997，6．刑法的谦抑性是把刑罚作为社会救济的最后一道防线，轻微的违法行为由其他法律调整，只有当行为超越其他法的调整范围

7、，其他法规不能起到规制和预防的作用时，才应使用刑罚加以调整。根据期待可能性理论，行为人在行为时无期待可能性能阻却责任的成立，不适用刑罚。在没有期待可能性的场合下，对没有实施合法行为可能性的行为人施用刑罚，不仅起不到预防和控制这种行为再次发生的目的效果，并且造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权的滥用和司法资源的浪费，甚至会产生消极因素，导致公众对刑罚的误解和疏远。对无期待可能性的行为出予非刑化，正是刑法自身抑制、收缩的有力诠释