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1、中国近代民商法学的诞生与成长论文..摘要：在中国古代,既没有独立的民法部门,也没有独立的民法学科。近代,随着民法的传入,西方民法学也开始进入中国。民法的著作、教材、资料汇编和民商法教学都有初步的发展,出现了一批具有重要影响的民法学者和民商法学研究成果。经过法学界的共同努力,中国近代民商法学的框架体系已经确立,民商法学的风格也已经形成。但由于民法典及各单行民商法律颁行时间不长,学术研究总体上还停留在初级阶段,各领域的深入挖掘、研究还不够。关键字：民商法学民商分立民商合一大陆法系一鸦片战争以后,西方近代民法开始传入中国。1880年,在北京同文馆担
2、任教习的法国人毕利干(Ｂｉｌｌｅｑｕｉｎ,ＡｎａｔｏｌｅＡｄｒｉｅｎ,..1837-1894)翻译出版了《法国律例》一书,其中近一半篇幅是民律部分。这可以说是西方资产阶级民法第一次正式传入中国。1随着民法的传入,西方民法学也开始进入中国。1902年,由基督教会所设立之上海广学会出版了《泰西民法志》(英国人甘格士著,胡贻翻译,上海蔡尔康删订),这是中国正式引入的第一部西方民法学专著。2之后,在沈家本主持下,修订法律馆开始大量地翻译引进西方尤其是日本的民法学著作,如富井政章的《民法原论》、梅谦次郎的《民法讲义》、志田钾太郎的《民法总则》等。至19
3、49年,中国已出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200种。除了著作、教材和资料汇编之外,民国时期我国学术界还发表了众多民商法学的论文,总数约有2500余篇。在民商法学成果出版发表的同时,中国的民商法学教育活动也开始勃兴。在1905年创办的京师法律学堂,民法学、商法学、与法学通论、宪法学、刑法学等一起,分别是第一学年和第二学年的主干课程。之后,至1949年民国政府解体,凡是设置有法律系或法学专业的大学,都开设了民法学和商法学的课程。在上述背景之下,中国近代民商法学开始形成并日渐壮大。二在中国近代民商法学形成和发展的过程中,严献章、熊元楷、
4、梅谦次郎、黄右昌、李祖荫、李宜琛、胡长清、曹杰、李谟、梅仲协、余昌、王效文、王孝通、史尚宽等人的成果具有重要的意义,因此有必要对其中几部经典作品作一些比较详细的介绍与评述。(一)严献章、匡一、王运震编辑《民法总则》3《民法总则》一书,是中国最早一批从国外引入的民法学著作之一。原著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860—1910)。编译者严献章、匡一、王运震生平不详,估计系赴日本留学法律者。严献章除了翻译本书之外,还翻译了日本国际法学家有贺长雄的《战时国际公法》(东京清国留学生会馆1907年版)一书。《民法总则》一书以
5、梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。本书作为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。下面略作评述。1.民法概述民法的性质可从六个方面来理解:一是民法是制定法,而非性法(自然法、习惯法);二是民法是国内法而非国际法;三是民法为私法而非公法;四是民法为实体法而非程序法;五是民法为普通法而非特别法;六是民法为随意法而非命令法。2.私权之主体私权之主体,讲的是人对于物和人对于人原有之资格。在日本
6、民法上,主体就是自然人与法人。民法上的自然人,首先必须具有权利能力,它因人的出生而产生,4因人的死亡而消失。5外国人的权利能力,以国际法为准。民法上的人,还必须具有行为能力,不具有者又分为下述四种情况:绝对的无能力(幼儿、白痴等)、限定的无能力(某些禁治产者如心神耗弱者等)、特别的无能力(已达成年但尚未解除监护之时的成年人、在订立契约之时的妻子)、一般的无能力(年龄因素的无能力、精神因素的无能力、婚姻因素上的无能力)。在私权之主体中,除自然人之外,就是法人。法人是一种拟制的人,因法律赋予它一种人格,从而能够享受权利和承担义务。法人之设立,必须
7、符合法律之规定,要有官厅许可或符合设立准则以及法人成立之行为。法人的管理机关,一般为理事、监事、总会、上级主管官厅。法人因破产、许可之取消、总会的决议、社员的亡缺等原因而归于解散。法人解散时,对债权债务必须依照法律规定的程序进行清算。3.私权之客体关于私权之客体,学者的观点是有分歧的,有谓权利之目的为客体者的,有谓物是权利之客体者的。原著者认为,理解客体应从四个方面来把握:一是物权以其所有物为客体;二是债权以债务者履行之行为为客体;三是亲族权以他人或他人之行为为客体(如父亲惩戒儿子时,儿子就是客体;父亲让儿子履行某项义务时,儿子的行为就是客体
8、);四是无形财产权以权利者之行为为客体(如著作权人、商标权人之行为等)。4.私权之得丧私权之得丧,主要有三方面的原因:一是法律行为,如因继承而取得遗产权、因订立契约
