浅析物权变动模式的利与弊

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1、浅析物权变动模式的利与弊　　[摘要]物权变动的概念最早由萨维尼提出。广义的物权变动包括：物权的产生、物权的转移、物权的消灭。在制定《物权法》时，各国学者对于采用哪一种模式，历来争论颇为激烈。大陆法系的国家通常采用以下三种模式：债权意思主义、物权行为主义、债权形式主义。本文旨在通过比较三种不同的物权变动模式，联系实际分析不同理论的闪光点与不足，意图为我国《物权法》的制定寻找不同理论的借鉴意义。[关键词]物权；债权；行为主义；债权形式主义一、债权意思主义由法国首创，日本继受债权意思主义认为：引起物权变动的唯一依据就是要有债权的意思表示，物权变动与否与物权行为无关，即不需要任何公示（

2、对动产的公示是交付，对不动产的公示是登记）。亦即只要买卖双方一致同意并签订买卖合同，不需要完成交付动产或者登记不动产，物权就可以发生变动。好比：甲和乙订立了一份房屋买卖合同后，所有权就从甲转移给了乙。即使价款还没有支付，即使钥匙还没有交接，只要有债权的意思表示（签订合同），则所有权归买受人。物权变动后买受人对该房屋便拥有处分权，可以把房子转卖或者抵押。6这样规定很可能损害出卖人的利益，所以法国额外设定了一个法定担保物权，即出卖人的优先权：该房子虽然归乙所有，但是乙转卖或抵押该房屋获得的价款必须首先用于偿还债务。因此，我国买房子如果不能一次付清则一般需要贷款，法国却不需要，因为出

3、卖人对房子享有优先获得价款的权利，即该房子就是债权的担保物，若买受人没有另行出卖或者抵押房屋，则出卖人可以在债权期限已满而买受人仍然拒绝清偿债务时请求法院拍卖该房屋，拍卖所得的价款优先用于偿还债务。不管买受人把房屋转卖或者抵押给一人还是多人，出卖人都对该房屋享有法定担保物权，因为物权具有追及效力。虽然物权的变动不以登记为必要条件，即登记与否不影响所有权的转移，但是没有登记的物权效力不如登记了的物权效力那么强大。举一例子：甲与乙签订了房屋买卖合同但没有办理登记，后乙把房子转卖给丙并且办理了登记，则房屋所有权归丙，因为办理了登记的所有权可以对抗没有办理登记的所有权。6债权意思主义有

4、其优点但存在问题也比较多，主要体现为：债权意思主义与物权的对世性和排他性矛盾。物权是一种对世权，对一切主体都有排他性，不管该主体有没有办理登记，物权都应该具有对抗效力。但是债权意思主义却认为：“办理了登记可以对抗善意第三人，没有登记不可对抗善意第三人”，显然与物权的一般理论产生了冲突。二、德国采用的是物权行为主义物权行为主义认为引起物权变动的不是债权行为，而是物权行为，即动产必须经过公示，不动产必须经过登记，物权才可以发生变动。如果我国采用德国的物权行为主义则会出现一些荒谬的现象，因为根据我国法律规定：担保合同和抵押合同从登记之日起生效，而非从签订合同之日起生效。这将导致：倘若

5、甲与乙签订一份抵押合同，合同中约定：“下周五，甲与乙一同前往办理抵押登记。”如果甲没有如期前往，乙要求其承担违约责任，甲很可能抗辩道：“抵押合同必须登记后才生效，该合同还没有办理登记，故该合同还没有生效，不存在所谓的违约责任。”然而，物权行为主义理论经过发展完善后还是可以解决这一悖论的。该理论还认为：抵押合同是债权，合同在履行了债权行为（签订合同）后生效；抵押权是物权，在履行了物权行为（交付或登记）后生效，即登记并没有使抵押合同生效，而是使抵押权生效。物权行为主义理论把物权行为和债权行为清楚地区分开，这是理论上的一个闪光点。但不可否认该理论也存在一定问题：6①、问题一：登记机关

6、是一个行政机关，所以登记并非发生在两个平等的民事主体之间，即“登记”不是民事法律行为，而是行政法律行为。一个行政法律行为（登记）加上一个债权行为（签订合同）就使债权的相对效力转变为物权法上的对抗效力。为什么可以发生这种转化在学理上难以解释清楚。②、问题二：物权行为主义理论认为转移所有权的意思就是物权行为的意思，签订买卖合同的意思则是债权行为的意思。但是不可否认的是：买卖合同中也有转移所有权的意思，这么一推导，转移所有权的意思也存在于债权行为中了。那么债权行为（签订合同）似乎也足以引起物权的变动。③、问题三：该理论认为物权行为具有无因性，与债权行为相互独立。然而，买受人若通过欺诈

7、与出卖人订立一份买卖合同并完成了交付或者登记，根据该理论，买受人可以取得所有权，因为取得所有权的基础是物权行为（交付或登记），而不是债权行为（签订合同）。欺诈发生在债权行为中，而非物权行为中，所以债权行为中的欺诈与物权变动无关，物权行为的效力不受债权行为影响，故出卖人只可主张债权无效，不可主张所有权转移无效。然而在司法实践中，这种学理解释难以为一般百姓理解和接受。三、我国采用的是债权形式主义6债权形式主义又称折衷主义、意思主义与登记或交付之结合，是指物权因法律行为而变动时，除有债权的合意之外