审理行政许可案件应注意的问题

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1、审理行政许可案件应注意的问题　　《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）的颁布施行，开辟了行政诉讼的新领域，增加了行政补偿等新类型案件。人民法院因缺乏审理这些案件的经验，在审理中必然会遇到各种新情况新问题。对此，人民法院的做法应当是：对于涉及行政许可的行政争议，只要符合受理条件，就应当积极受理，依法审判；对于新情况新问题，要认真调查研究，确保审判质量，实现好《行政许可法》的立法宗旨。　　笔者认为，要正确审理好行政许可案件至少应注意以下三个问题：　　一、准确把握《行政许可法》的调整范围　　《行政许可法》第二条从对行政许可予

2、以定义的角度，第三条则从正、反面的角度对《行政许可法》的调整范围作了规定。笔者认为，准确把握《行政许可法》的调整范围，关键在于对是否属于行政许可作出准确判断。《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。根据该规定，行政许可有五个特征：　　一是行政许可是依申请的行政行为。行政相对人提出申请，是行政机关实施行政许可的前提条件。尽管行政许可是单方行政行为，行政机关也不能依职权主动实施行政许可。　　二是行政许可是经依法审查的行为。行政许可并非一经申请即可取得，而要经过行

3、政机关的依法审查，由被申请机关决定是否受理申请、是否准予申请。　　三是行政许可是一种授益性行政行为。行政许可通过准予申请人从事某种活动，而赋予其某种权利和资格。行政许可不同于剥夺、限制行政相对人权益的行政处罚、行政征收等行政行为。　　四是行政许可是外部行政行为。行政机关内部、行政机关之间或与其有隶属关系的行政工作人员的审批行为，即内部行政行为不属于行政许可。　　五是行政许可是要式行政行为。行政许可要遵循一定的法定程序，要以符合法律要求的书面形式作出，不能以口头形式实施。　　根据《行政许可法》第三条第二款的规定，以下事项不属于行政许可：

4、　　一是有关行政机关对其他机关人事、财务、外事等事项的审批。这里的“有关行政机关”，主要是指人事行政机关、财政机关、外事机关。“其他机关”，包括立法机关、行政机关、司法机关以及工会、共青团、妇联等机关。这种审批，不是行使社会管理职能，不属于行政许可。　　二是有关行政机关对其直接管理的事业单位内部人事、财务、外事等事项的审批。这种审批是基于行政机关对这些单位的直接隶属关系，审批权来源于国家出资，来源于资金划拨，不同于行政机关对一般性社会事务的管理，故不属于行政许可。　　从上述可以看出，行政许可不同于行政审批，行政许可只是行政审批的一块，

5、行政审批是较宽泛的概念。在实践中，以下事项也不属于行政许可：　　一是行政机关依国家授权以出资人身份对国有资产处置等事项的审批。这种审批行使的是“老板权”，是作为所有者的代表在履行职责，故不属于行政许可。　　二是对民事权利、民事关系的行政确认登记。如房地产登记、结婚登记、收养登记等不属于行政许可。这类登记属于确认、保护登记人的权利，而不是重新授予其某种权利和资格。　　在审判实践中，判断一具体行政行为是否属于行政许可，还应注意两点：　　一是根据法定的行政许可的特征看行为实质，不看行为名称，以防止规避法律调整。实践中有的叫备案或登记、核准等

6、，实质上是行政许可。如企业法人的设立登记，实质是取得民事权利、民事行为能力，因此属于行政许可。　　二是注意确认行为与许可行为的区别，即是否准许从事某种活动。如颁发毕业证是确认行为，是证明一种能力，而颁发驾驶证是许可行为，是准许从事特定活动。又如颁发资格证、资质证，若申请人取得该证即可从事特定活动的为行政许可；若申请人还需经审批取得执业证等才能从事特定活动的，颁发资格证、资质证则仅是一种资格、资质的确认、证明，不属于行政许可。　　二、准确把握行政许可的设定权限　　行政许可的合法性审查主要是指对行政许可的权限、内容、程序是否合法进行审查。

7、笔者认为，权限合法与否的审查，应明确以下三点：　　1、设定行政许可与规定行政许可的区别。行政许可的设定权与规定权是两种不同的立法权。设定是指创制，是“从无到有”，是首次设立，是创制性立法。规定是指细化，是“从粗到细”，是设定的具体化，是执行性立法。根据《行政许可法》第十六条的规定，法规、规章可以对实施上位法设定的行政许可的条件、程序等作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设违反上位法的其他条件。这两个“不得”是禁止性规定，违反了就应认定行政许可规定无效，法院可以选择不予适用。如何理解这两个“不得”？笔者认为，增设行政许可主要指下位法

8、对上位法设定的行政许可事项多规定了行政许可实施部门的情形。增设违反上位法的其他条件，主要指规定了与许可目的不符合的要求，这需要在具体案件中具体衡量、判断是增设还是具体化。此外，关于行政许可规定中能否减少行政许可条件的问题