外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策

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1、外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策《劳动合同法》较之以往同主题的立法，亮点之一是将灵活用工纳入其规制范围。多种灵活用工形式中，外包用工在《劳动合同法》实施后尤为得宠。其原因何在，对劳动者会带来什么样的后果，对《劳动合同法》的实施会有何影响，今后劳动立法和执法该如何应对？本文试图回答这些问题。　　一、外包用工可能成为企业规避劳动法责任的有

2、效手段　　对于我国近几年来发展势头迅猛的劳务派遣，《劳动合同法》一改以往自由放任的政策，转而采取从严规制的措施。于是，许多企业出于降低用工成本的动机，快速调整人力资源管理策略。在此背景下，已有迹象表明，外包用工极有可能被作为规避劳动法责任的溢出通道而成为劳务派遣的首选替代形式。之所以如此，一方面是因为外包用工本身便于企业规避劳动法责任，另一方面是由于立法关于外包用工中发包人责任的设计存在缺陷。　　（一）外包用工较之直接用工可降低用工风险和成本　　外包即外部承包，又称对外承包，与内部承包相对应，是指独立存在于发包人之外的主体作为承包人，承包经营发包人所发包的工程或业务项目。外包用

3、工即外部承包中的用工，指由承包人招用劳动者完成其对外承包的工程或业务项目。可见，承包人用工相对于发包人用工，前者为直接用工，后者为发包人间接用工。　　企业直接用工，按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，应当承担所有的用人单位责任。若改为外包用工，则原直接用工者成为发包人，其工程或业务项目中使用的劳动者为承包人所雇佣而成为其雇员。根据《劳动合同法》的规定，发包人仅在承包人为个人时，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任。可见，将直接用工改为外包用工可降低或转嫁用工法律风险。并且，实践中的发包人相对于承包人一般处于强势，可利用其强势地位和承包竞争格局来压低承包费用，进而迫使承包人

4、降低用工成本，故外包用工较之直接用工可降低发包人的用工成本。对劳动者而言，其在外包用工中的权益保障弱于在直接用工中的权益保障。　　（二）外包用工中的发包人比劳务派遣中的用工单位更易于规避劳动法责任　　劳务派遣，是指派遣单位根据劳动力市场的需要或用工单位的委托招收劳动者并以用人单位的名义与之订立劳动合同，再将劳动者派往用工单位，由用工单位安排和管理其劳动，劳动报酬一般由用工单位负担而由派遣单位支付给劳动者。外包用工和劳务派遣同属于国际劳工组织所称的“三角”劳动关系，但在用工、利益、责任机制上有所不同。主要表现在：（1）在劳务派遣中，劳动者与用工单位具有作为劳动关系核心内容的劳动力

5、使用关系和劳动力再生产费用负担关系；而在外包用工中，劳动者与发包人不存在劳动关系。（2）在劳务派遣中，用工单位向劳动者提供劳动场所和环境并直接接受劳动者的劳动成果；而在外包用工中，发包人虽然不一定提供劳动场所和环境，但都通过承包人履行承包合同而成为劳动者劳动成果的最终接受者。（3）在劳务派遣中，劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制；而在外包用工中，发包人虽然不直接控制劳动者的劳动待遇，但劳动者对发包人有很强的经济依赖性，如发包人若不向承包人支付劳务费或工程款，劳动者就无法得到工资等劳动待遇，且劳动者劳动待遇的高低也受制于发包人与承包人约定的承包费标准。（4）在劳务派遣中，用工单位

6、虽然未被称为用人单位，但具有部分雇主职能和雇主责任，其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任；而在外包用工中，根据《劳动合同法》的规定，除承包人为个人的情形外，发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。（5）在劳务派遣中，派遣单位与用工单位之间为劳动力供给服务关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法；而在外包用工中，发包人与承包人之间为民事承包关系，一般只适用民法而不适用劳动法。劳动法作为社会法，其义务一般重于民法义务。　　综上可见，外包用工中的发包人与劳务派遣中的用工单位相比较，就控制劳动者和获得劳动者的劳动成果而言，没有实质差别，所不同的只是方式；而就对劳动者

7、的责任而言，发包人所承担的责任明显小于用工单位所承担的责任；并且，外包用工与劳务派遣都能满足灵活用工的需要。因此，在《劳动合同法》施行之后，外包用工极有可能替代以往的劳务派遣而被泛用和滥用。　　（三）以外包用工替代内包用工可使用人单位的责任得以避免　　内包用工与外包用工相对应，即内部承包中的承包人用工。内部承包即通常所说的“企业承包经营责任制”，根据有关规定①，它是指在不改变企业所有制性质的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同的形式来确定发包人与承包人之间责、权、利关系的一