论默示权利【文献综述】

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1、毕业论文文献综述法学论默示权利默示权利是一个舶来概念，因此翻译过来说法比较多，在郭道晖教授的《论权利推定》中，他认为“以法律上已明示的某个或某些权利或法律原则以及法律的基本精神与立法宗旨为依据，推定与之相关的其他应有权利的合法性，从而将那些由宪法和法律予以确认的明示权利所隐含（或暗示）的权利揭示出来。这种在立法中虽未明确授权，而在法律上可视为具有授权意图的权利，本文称之为默示权利。”郭道晖：《论权利推定》，载《中国法理学精萃（1978-1999年卷）》，机械工业出版社，2004年版，第150页。此外，默示权利有许多表现形式，较为熟知的是

2、美国第九修正案中的未列举权利unenumeratedrights，或penumbras边缘权利。默示权利在权利设定的立法体系中，占有重要地位，是完整的法律权利理论所不可或缺的一部分。默示权利是明示权利的延续和补充，承认法律上的默示权利及其地位与效力，能更完好地保障和扩大人民权利。目前我国有关默示权利的理论有许多，但司法实践并不完善，因此，默示权利这个问题的研究，不仅对于人权保护有积极正面的影响，对完善我国社会主义法治建设也有重要意义，至少或多或少有所启发。对于默示权利，国内外学者已围绕相近议题展开过各种研究。为更好地论述此议题，我主要查

3、阅了关于我国权利推定的文献资料，以及美国宪法人权法案方面的相关案例，另外，也参阅了关于违宪审查、人权及人权入宪等方面的文献，为本次论文打下良好基础。综述起来，从文献中得出的争论焦点如下文。一、关于默示权利的本质形态是什么权利的存在形态分为三种：应有权利、法定权利和实有权利。1、应有权利应有权利是权利的最初形态，它是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。应有权利与自然权利不同，它有两个产生条件：一是特定社会外部条件，二是基于这种外部条件西安的人们由此产生的需要和权利要求。

4、前者是一个物质客观条件，后者是物质作用于人而又由内而外产生的需求。社会是在发展的，需求也在发展，但是两者的发展并不会完全一致。当社会发展比人的需求发展要快时，存在于新的社会关系和社会交往中的某些权利可能还没产生，或已经有产生苗头，更未被现实法律确认，但应当或可能在将来被确认，这些权利就是应有权利。这并不是说应有权利不被法律保护，我国2004年把“尊重和保障人权”写入宪法修正案，不能说在这之前就不保护我们的人权了，而是通过实体法把人权这一应有权利法律化，人权是一直享有的。72、法定权利法定权利是通过法律明确规定或通过立法纲领，法律原则以宣

5、布的，以规范和观念形态存在的权利。列宁说：“宪法就是写着人民权利的一张纸。”法律是一项调整行为规范的工具，它有社会功能，体现国家意志，法律要普遍有效、强制执行，法定权利将这种规范上升为国家意志，规定得明确而具体。李步云：《人权法学》，高等教育出版社，2005年版，第97页。这个应有权利法律化其实划定了权利的范围，但这不是指限制了自由，而是在法律确认权利并规定如何实现这些权利后，才能惩罚限制那些不利于权利实现的行为。3、实有权利实有权利是人在生活中实际享有的权利。实有权利又与法定权利有很大差距，不是所有法定权利都是切实实现，这取决于一个国

6、家的经济发展状况、民主政治的发展程度、社会文化发展水平。在法定权利规定以后，需要在执法、司法和守法等阶段由法律关系主体把法定权利变成获得满足的实际的利益和权益，以现实权利这一权利存在形态实现正当利益要求这一最终目的。霍宏霞：《论权利推定》，吉林大学博士学位论文，2008年4月，第65页。根据以上三种权利存在形式的分类，我们可以看出，明示权利存在于法律规范、法律精神与立法宗旨等中，通过法律加以宣布了，是法定权利。而默示权利以明示权利为基准，经过推定，其本质是应有权利，但推定后已经成为法定权利，甚至某些权利在司法实践中由法官推定后确认由法律

7、保护，成为权利人实际享受到得实有权利。目前公认默示权利是一项法定权利。二、宪法司法审查制度众所周知，美国自1803年马伯里诉麦迪逊一案之后，就被认为确立了违宪审查制度，到了现代，世界上大部分的立宪国家都纷纷以各自的形式确立了这个制度，甚至引入了宪法诉讼机制。形象点说，就是宪法有了相应配套的罚则，给安上了“牙齿”。违宪审查正当性在于，它是以人权保障为核心。建立在人权保障基础上的违宪审查制度具有正当性，也是符合民主原则的。张黎利：《浅议美国违宪审查制度》，载《沈阳大学学报》，2011年第1期。而对于本论题默示权利来说，一项默示权利如果无法令

8、人信服地确认，那么，谈默示权利的宪法保护问题便是空谈。因此，认定一项权利是默示权利的标准是什么，如何认定一项默示权利，这项推定出来的权利合不合宪，这些问题是默示权利理论的一大需要解决的问题，与宪法审查制度息