浅论挪用公款罪与贪污罪的司法界定

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1、浅论挪用公款罪与贪污罪的司法界定一、挪用公款罪与贪污罪的立法沿革新屮国成立以后的很长一段时间内，只对贪污罪做了刑法规制，而没有叨确将挪川公款的行为纳入刑法调整的范畴，除了挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济等特殊财物的行为外，挪用公款基本是作为违反财经纪律的行为而予以处理的。1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院共同发布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，第一次以司法解样的形式对挪用公款的行为进行了刑法规制。但当时通行的观点认为，挪川行为的根本性质就是非法占有公共财物，因此

2、挪川公款行为并未独立成罪，而是以贪污罪论处。1987年3月14H，两高又联合发出了《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充惠见》，将挪用公款行为的起刑点由原来规定的达到追究贪污罪数额的标准改为数额较人或数额巨大，同时明确了挪用行为与直接贪污行为在情节和社会危害性上的区别，规定挪用公款的定罪数额标准要高于贪污罪。尽管司法实践开始关注直接贪污行为与挪用行为的差杲，但对于挪用公款行为依然是以贪污罪论罪处罚。这种将挪用行为按照贪污罪处罚的情形持续了两•年多的时间，直到1988年1月21H第六届全

3、国人大常委会第二十四次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，才正式将挪用公款罪从贪污罪中分立岀来，并明确规定了轻于贪污罪的法圧刑。1989年11月6日，两高又联合发布了《关丁-执行＜关丁惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，対贪污罪和挪用公款罪在实际认定中出现的新问题进行了明确解释。其中也对挪用公款不退述的定性问题进行了规定。按照该司法解释的规定：所谓“退还”是指挪用人或具家属在司法机关立案后将挪川款交还的行为。不退还既包括主观上的不想还，也包括客观上德不能还。不退还致使被挪川的公款遭到不町弥补的损失的

4、，以贪污罪眾罪处罚。这一规定值得我们关注，笔者认为该解释内容实际反映了当时司法机关对于非法占冇故意的推左原则。即行为人不退还挪用的公款可能包含两种情形：一是主观上“不想述”，这种情形下行为人具有直接的非法占有故意；二是行为人客观上“不能还”，在此情形中行为人对于这种“不能还”的可能性在挪用公款之时就应当预见到，但却依III实施了挪用行为，其对于公共主体永久丧失对公款的所有权是持一种放任的态度，属于间接故意。［1］因此，只要行为人客观上没有退还挪用的公款，就可以推定英具冇非法占冇的故意，认定为贪污罪。这种推左方法虽然简

5、便易行，但却难脱客观归罪的嫌疑，有悖于主客观相统一的定罪原则，理论界对此争议很大。1997年《屮华人民共和国刑法》全血修订，挪用公款罪作为独立的条文被列入刑法典，而此后的一系列司法解释也对挪用公款罪的认定问题进行了系统阐述和修正，白此现行刑法屮挪用公款罪与贪污罪的认定体系基木形成。笔者需要特别提出的是1997年《刑法》屮第384条关于“……挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上冇期徒刑或者无期徒刑”的规定以及1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于“挪用公款数额巨大不退还，是指

6、挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”规定。上述条文说明在现行刑法中，是公款是否被退还的结果已不再作为区分贪污罪与挪用公款的依据，行为人主观上数否具有归述的意思，也即是否具有非法占有的故意已经成了区分两罪的关键标准。二、挪用公款罪与贪污罪的理论区分与实践问题根据《刑法》笫382条的规定：贪污罪是指国家工作人员利川职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占冇公共财物的行为。而根据《刑法》第384条的规定：挪用公款罪足指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进彳亍非法活动，或者挪用公款数

7、额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为。如果单从刑法理论分析，挪用公款罪与贪污罪的区别如下：其一，主体范围不同。挪用公款罪的犯罪主体只能是国家工作人员，而贪污罪的主体除了国家工作人员外，述包括受国家机关、国冇公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员等。其二，犯罪目的不同。挪用公款罪的行为人主观上并不存在永久性地占有公款的LI的，而是暂时占有、使用公款，有事后归还的意思。而贪污罪行为人在主观上却是为了将公共财物永久性地非法占为己有。其三，客观行为方式和对客体的侵害程度不同。挪用

8、公款罪在客观行为方而表现为暂时挪用公款归木人或者他人使用，进行非法活动、营利活动或其他活动的行为，行为人并不永久转移公款的所有权，对客体的侵害具有暂时性。而贪污罪则是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，行为人对公共财产所有权的侵害是永久的，这也就决定了贪污者往往会采収报假账、不入账等方式使公共财物实际脱离单位掌控，并掩饰自己的