上)论债与责任的融合与分离(

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1、论债与责任的融合与分离（上）「内容提要」将来我国制定民法典时，债与责任以及侵权行为的体系应当如何安排?对此学者论说不一，作者在本文屮阐述了自己的观点，本文的主要内容有以下七点：（一）对近现代民法典将债与责任融为一体的编制体例的历史渊源和理论根据作了剖析，指出了其历史的合理性与现代的局限性。（二）从现代法律责任概念与理论观察，民法学上强调责任是债的担保的观点，与法律责任的本质属性相矛盾。（三）将侵权行为作为债的发生原因Z-,侵权行为责任（损害赔偿）转化为债的观念，已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。侵权行•为

2、的木质属性是责任而不是债。为制裁侵权行为，充分保护权利人的民事权益，应当将侵权行为从债的体系屮分离岀来，使Z成为与债并列的独立的民事法律制度。（四）现代民法实践的发展，需要将责任从债的体系屮分离出來，建立民事责任制度，构建科学的民事责任体系。（五）我国民法通则将民事责任独立成章，自成体系，有其合理性，但将来制定民法典时，不能照搬民法通则的体系。（六）民法通则规定的十种承担民事责任方式有首创性，但也有不严谨Z处。本文以民法通则为基础，并借鉴外国民法的有关规定，归纳了五类民事责任，共11种责任形式。（七）将來民法典

3、总的框架分八编，即总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继承和侵权行为。民事责任不单独成编，而是分散在总则与分则Z屮。总则中对民事权利义务与责任的一•般问题作简要的规定。债编通则专章规定违反债的责任;各种具体债的关系中，结合债务对责任作相应的具体规定。物权、人身权、知识产权、婚姻家庭与继承五编，只规定有关民事权利与民事义务的内容，对这些权利的侵害与保护，在侵权行为编作规定，并使侵权行为法体系化。「关键词」民法、债、责任、分离以德国民法典为代表的大陆法系各国民法典，觅体系，重条理。债法被称为民法关系的核心

4、，债编通则被称为债法理论的总汇。但是在结构上债与责任融为一体，对此早有学者提出异议。我国民法通则突破传统民法典编制体例，将民事责任独立成章，对此学者评说不一。有说：“民法通则第六章即一百零六条以下规定民事责任，体例上具创见而合理”U)O有说：“把侵权行为仅仅规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制意义，但是，实际的后果却使侵权行为丧失了其他的债权保证形式，削弱了对侵权受害人债权的法律保护”(2)O关于债和责任的关系问题与我国未来民法典体系的确立关系密切，值得学者与立法者重视。一、传

5、统民法与责任融合的缘由传统民法债与责任融合体系的建立，有其实践上与理论上的发展过程。债的概念和债法体系起源于罗马法。罗马法上没有债与责任的区别。“债权、债务、债之关系仅此三种不同之名词，拉丁文均作obligati。”(3),该拉丁文又有“法锁”(Vinculum)的意思〔4)。“罗马债的历史起源产生于对私犯(exdelicto)的罚金责任;契约责任在初期从属于这一概念”〔5)o罗马法上“债(obligatio)"这个词原来是指保障履行义务的法律约束。在《法学阶梯》小债的定义是：“债是一•种迫使我们必须根据我们城

6、邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”（6）o“后来人们也和它表述负债人的义务，有时（至少在优士丁尼法的文献屮）还指权利享有人的权利”（7）o“依优帝法典之定义，债权云者，当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也”（8）。有译为“债者，依国法而应负担履行义务之法锁也”（9）o学者对债的概念阐述有所不同，对罗马法上债的概念阐述较为周全的是意大利学者彼德罗。彭梵得在其所著的《罗马法教科书》屮所说：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它耍求一定的给付即要求实施一个或一系列对具有利的行为或者

7、给予应有的财产清偿，另一方面，一•个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”JO）O从罗马法债的起源可以看出，债的侧重点是“责任”、“法律约束”、“法锁”。“罗马法将'法锁'视为债的本质所在”〔11）。在罗马法上“债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系”。（12）近现代民法在很大程序上是对罗马法的继受与发展，在一定程度上也受到日耳曼法的影响。近现代民法对债与责任在概念上作了区分，但在民法典体例上一直将债与责任融为一体。为什么从罗马法至近现代民法，或者在概念上，

8、或者在立法体例上，对债与责任不加区分?本文分析认为其缘由主要有三方面：首先，罗马法时期当事人违约或侵权时，习惯上主要是由债权人对债务人采取强制措施，而主要不是国家采取强制措施，把债务与责任作为债权人与债务人双方自行处理的问题，因而责任概念淡簿。在古代民刑不分的情况下，罗马法中的私犯实际上包括了现代法屮的犯罪行为。在上古时期，受害人对侵权者有惩处权。例如，对于夜盗或tlH持凶器行抢者可当