无过当防卫行为之定性研究 ;（陈兴良）

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1、无过当防卫行为之定性研究#160;（陈兴良）跟陈兴良老师学刑法（8）----判例刑法学（上卷）第二章罪体第5节无过当防卫行为之定性研究案名：叶永朝故意杀人案李小龙故意伤害案叶永朝案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第6辑，北京，法律出版社，2000;李小龙案 刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第34集，北京，法律出版社，2004。主题：正当防卫  无过当防卫正当防卫是我国刑法中一项十分重要的制度，其赋予公民以正当防卫的权利，意在鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，维护本人、他人与国家的合法权益。 尤其是在97刑法，专门设立了无过当之防卫制度，进一步扩大了公民的正当防卫

2、权。在司法实践中，如何认定无过当防卫存在一些疑难问题，本节以叶永朝故意杀人案和李小龙故意伤害案为例，对无过当防卫的认定问题加以探讨。孙明亮案刊载于《最髙法院公报》，1985。一、无过当防卫的立法背景二、叶永朝案：无过当防卫之认定在1997年刑法修订以后，尽管刑法第20条第3款对无过当之防卫作了明确规定，但该款规定在司法适用中仍然存在问题。叶永朝故意杀人案就是在刑法修订后适用无过当之防卫规定的第一案，从这个案件的处理中可以看出司法机关在无过当之防卫认定上所做的努力。浙江省台州市路桥区检察院以叶永朝犯故意杀人罪，向台州市路桥区法院提起公诉。法院经公开审理查明：1997年1月上

3、旬，王为友等人在叶永朝饭店饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王、郑纠集卢等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王即从郑处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王和郑经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定

4、，王全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。法院认为：叶永朝在分别遭到王持刀砍、郑用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《刑法》第十二条 第一款、第二十条第一款、第三款的规定，判决如下：叶永朝无罪。一审宣判后，检察院向提出抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。 叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《刑法》

5、第二十条第三款的规定。法院经审理认为：叶在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。叶永朝案，检察机关是在1997年9月2日起诉到法院的，此时97刑法尚未生效。97刑法是1997年10月1日生效的，而一审判决是在1997年10月14 日，即刑法生效后半个月内作出的。当时，检察机关是按照防卫过当起诉的，其起诉根据是79刑法第17条。但一审法院则认定叶永朝的行为属于97 刑法第20条第3款规定的无过当防卫（即特殊防卫），因而宣告

6、无罪。一审宣判以后，在二审判决书中所记载的检察机关提出的控诉理由是：一审判决定性不准，适用法律不当。叶永朝有斗殴的故意，有斗殴的准备，持放任的态度，造成严重的后果，明显超过必要的限度。二审检察员认为本案不属正当防卫，一审判决适用法律错误，应定故意杀人罪。①（叶永朝案一审判决书、二审判决书刊载于王幼璋主编：《刑事判案评述》，16?21页，北京，人民法院出版社，2002。）在最高法院《刑事审判参考》所引的案情中，抗诉理由认为，叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《刑法》第 20条第3款的规定。上述内容存在差异：叶永朝的行为到底是防卫过当还是不属于无过当之

7、防卫？这个问题是值得研究的。对于叶永朝案，最髙法院的裁判理由指出：当前，各种暴力犯罪在一些地方较为猖獗，严重危害公民人身安全，也严重破坏了社会治安秩序，《刑法》第二十条第三款这一新规定有利于 鼓励人民群众同严重危及公民人身安全的暴力犯罪作斗争，弘扬正气，震慑犯罪，这是该款立法目的之所在。该款规定不同于一般的正当防卫，我们称之为特殊防卫，有人称其为无限防卫。它具有以下特点：特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。首先，不法侵害行为是针对人身安全的，即危害公民的生命权、健康杈、自由权和 性杈利，而不是人身之外的财产权利