试论巨额财产来源不明罪的若干理论误区

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1、试论巨额财产来源不明罪的若干理论误区　论文摘要巨额财产来源不明罪自1988年被确定为刑法罪名以来，虽然国家立法机关在制定1997年刑法、2009年刑法修正案（七）时，吸取了各界反馈的意见和司法实践积累的经验，对该罪的罪状和法定刑进行了相应修改，但这些修改仅仅停留在更加准确描述该罪罪名及加大该罪处罚力度的层面，未能从根本上对该罪的一些备受争议和质疑的基础理论问题作出充分回应。学术上的争议和理论上的误区依然存在。基于此，本文对巨额财产来源不明罪在三个方面的理论误区进行论述，旨在从立法目的和司法功用上厘清

2、理论误区，希望能对巨额财产来源不明罪的立法修正和司法实践起到一定积极作用。　　论文关键词巨额财产来源不明罪理论误区立法修正司法实践7　　巨额财产来源不明罪虽然经过曲折的立法与修改过程，但1997年刑法、2009年刑法修正案（七）等对该罪的多次修改仅仅停留在更加准确描述该罪罪名及加大该罪处罚力度的层面，未能对巨额财产来源不明罪的若干备受争议和质疑的基础理论问题作出根本回答。而这些在一定范围根深蒂固存在着并产生不良影响的理论误区未得到解决的严重后果，不仅混淆了巨额财产来源不明罪的学术研究，更是给法院和检

3、察院的办案实践造成了一系列困惑和矛盾，深刻影响着司法机关对巨额财产来源不明犯罪的严厉打击程度。因此，从理论层面厘清巨额财产来源不明罪的一些理论误区具有重要的理论意义和现实意义。从现有资料来看，目前法学界与司法界对该罪的争议与责难主要集中在三个大的方面。　　一、质疑本罪的立法依据　　巨额财产来源不明罪最受争议与质疑的是其立法依据，学界代表性的主要观点有两种。　　第一种观点认为，该罪的设立体现了有罪推定，违反了“疑罪从无”原则。不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为非法。对于

4、设立巨额财产来源不明罪违反“疑罪从无”原则之诟病，笔者首先承认，虽然完全意义上的无罪推定还没有在我国法律体系中规定，但是该原则的基本精神已经在刑事法治中予以确认，在分析中应将之作为必要的参照值来检验立法的正当性。可以肯定的是，巨额财产来源不明罪的立法具有相当的特殊性，但是并不因此而否定无罪推定原则精神在认定该罪中应予同样适用。　　第二种观点认为，该罪的设立侵犯了国家工作人员的财产私有权。巨额财产来源不明罪为国家工作人员财产私有权的行使设置了严格的限制，即使没有巨额财产来源属非法的证据，也可以被定罪，

5、那么国家工作人员在行使财产私有权时，对“额外”的每一笔收入都要及时记载，否则一旦疏漏或遗忘，就“无法说明”7，就有构成犯罪的巨大风险。关于这一批评，本文认为，在法制健全的国家，即便是普通公民也负有如实申报自己的价值财产收入并依法纳税的义务，如果行为人造反了这一义务，便会受到法律相应的惩处，甚至要承担刑事责任。依此推论，国家工作人员或公务员因为其担当的职务或行使权力的公共性、廉洁性、重要性，其个人隐私权（包括财产隐私权）所受的限制应该更多。这一点也为世界各国进行的“阳光立法”（要求公职人员申报财产的法

6、律）运动所印证。如英国的《净化选举、防止腐败法》，美国的《从政道德法》等。　　二、批评本罪的立法技术　　对巨额财产来源不明罪立法技术方面的批评也是一些学者及司法工作者从根本否定该罪的重要理由。　　第一种代表性观点认为，法定刑偏低，违反了罪责刑相适应原则。给极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，称该罪为贪官们的“避风港”7。对于巨额财产来源不明罪法定刑偏低、罪罚失衡的责难，事实上这一责难并不合适。本文认为对此问题应作深入分析才能予以科学评判。第一，从巨额财产来源不明罪的立法目的来看，该罪

7、属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明巨额财产中确有很多是贪污受贿所得，但是，基于侦查措施及侦查水平的限制以及嫌疑人的负隅顽抗，司法机关不能取得相关证据，依据犯罪构成理论，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，但是又不能让这些人逃脱法律的制裁，因此设定了该罪，应该说这已经有从严和防止疏漏的目的。第二，从与同类罪的证明或说明责任负担比较来看，同类其他贪贿犯罪，侦查机关需要取得完全证据方能定罪，行为人不负任何证明或说明义务，而本罪却将说明差额财产来源合法的义务转移到行为人身上，这本身就表明了立法者对此行为的严

8、厉态度。第三，从罪刑相适应的角度分析，如前所述，本罪中，行为人被定该罪的实质在于其没有按照有权机关的要求说明差额财产来源合法，而不存在拥有巨额财产这一责罚前提。该罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。第四，从巨额财产的真实来源上分析，行为人可能是通过非法途径，也可能通过合法途径。现实中，一些不廉洁的党政官受确有很大一部分非法财产来源于一些说不清道不明的“灰色”