独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心

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1、独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心【出处】《法学家》2011年第6期【摘要】长久以来，独立辩护观在世界各国一直牢牢地占据着统治地位。但是，近年来，在有些国家，独立辩护观受到了批判，被告中心主义辩护观越来越受到理论界和司法实务界的青睐。说到底，辩护观的选择是由被告利益的保护方式，对被告利益、律师利益以及社会利益的价值排序以及其他社会因素的发展变化决定的。在被告利益的保护方式、各种利益的价值排序已发生重大变化的大背景下，在律师过度商业化的今天，我国有必要实

2、现从独立辩护观向最低限度的被告中心主义辩护观的转变。【关键词】独立辩护观；被告中心主义辩护观；知情的同意辩护观；辩护观模式选择【写作年份】2011年【正文】　　一、问题的提出39　　自1979年律师制度恢复以来，我国辩护律师对刑事案件的参与范围和参与程度都有了大幅度的扩张。然而，在这一扩张的过程中，也产生了一系列的问题。概而言之，这些问题主要体现在两个方面：一是辩护律师与公检关系的对抗化。这集中体现在会见、阅卷、调查取证、庭审方式等方面。令人欣慰的是，该问题已经引起了各界的关注，并引发了普遍的讨论，各界在

3、一定程度上也达成了共识。二是辩护律师与被告人的关系定位。与前一问题不同，长久以来，这一问题并未引起各界的关注，但2009年底发生的李庄案改变了这一状况。　　在李庄案二审开庭审理期间，李庄多次表示认罪，辩护律师却坚持作无罪辩护。对辩护律师的这一做法，陈瑞华教授委婉地提出了批评。在陈瑞华教授看来，这种辩护律师与被告人之间“各说各话”、“大唱对台戏”的做法，不仅为控方提供了进攻辩方的武器，而且也很容易导致辩护效果的相互抵消，难以达到较好的辩护效果。[1]不料，这一批评在各界引起了广泛的讨论。大体说来，讨论主要集

4、中在以下三个方面：一是在被告当庭认罪的情况下辩护律师可否作无罪辩护；二是在被告主张无罪的情况下律师能否作有罪辩护；三是同一被告的两名辩护律师的辩护意见相左应当如何处理。在这一讨论中，有相当一部分律师认为，由于辩护律师有独立发表意见的权利，因此，在被告人认罪的情况下，辩护律师当然可以进行无罪辩护。不仅如此，持这一观点的人还认为，即便被告人不认罪，辩护律师也可以进行有罪辩护。在被告人的两名辩护律师的辩护意见不一致的情况下，各个律师可以独立发表各自的辩护意见。[2]针对律师界持有的这种绝对独立的辩护观，最近有学

5、者进行了系统的、有力的批判。[3]39　　从宏观的角度来说，辩护律师与被告之间的辩护意见冲突可分为两大类：一是有罪辩护意见与无罪辩护意见的冲突；二是为了实现有罪辩护或者无罪辩护的目标，在具体辩护意见选择上的冲突。对于第一种类型的辩护意见冲突，从世界范围内看，在被告主张无罪辩护的情形下，所有的国家都禁止律师作有罪辩护，因为这与辩护律师的职责是背道而驰的。[4]在被告承认有罪的情形下，除了实行辩诉交易的国家外，几乎所有的国家都允许辩护律师根据案件的证据情况作无罪辩护。在辩护律师确切知道被告替人顶罪的情形下，有

6、的国家要求辩护律师必须作无罪辩护，否则可能会被追究刑事责任。[5]之所以如此，是因为辩护律师负有确保无辜者不被追究的消极真实义务，以及确保控方排除合理怀疑地证明被告有罪和以合乎诉讼程序的方法证明被告有罪的义务。由此，我们可以发现，在有罪辩护与无罪辩护发生冲突的情形下，各国的处理方式基本是一致的。　　在司法实践中，辩护律师与被告人以及辩护律师之间的辩护意见冲突不仅仅体现在是否有罪问题上，而且也体现在是否提出某一证据、[6]是否提出某一辩护主张[7]以及提出何种辩护主张[8]等方面。经验表明，在司法实践中，前

7、者发生的概率明显低于后者。那么，对于这些具体的辩护意见冲突，世界各国又是如何处理的呢？在这一问题上，长久以来，各主要国家一直都奉行独立辩护观。但是，近年来，这一状况有所改观。在美国，自20世纪70年以来，独立辩护观受到了批判。现如今，在法学教育方面，几乎全美的法学院都已放弃了独立辩护观。在司法实践中，尽管总的来说判例法体现的是独立辩护观，但是判例也越来越倾向于赋予被告更多的辩护意见决定权。[9]在德国，有些学者也开始反思并批评独立辩护观。比如，在是否召集某证人出庭问题上，虽然大多数意见认为，这是审判中的技

8、巧问题，“应当由辩护人处理”，但是，“39有法学家认为原则上辩护人应受当事人约束，但是不合理的或者非法的要求除外。”[10]同样，在日本，也有越来越多的学者对独立辩护观持批判的态度，并主张改采被告中心主义辩护观。[11]在俄罗斯，经典的教科书也已开始宣扬被告中心主义辩护观。古岑科主编的《俄罗斯刑事诉讼教程》一书，就主张“辩护人不是代理刑事被告人，而是和刑事被告人一起进行工作。他应当同刑事被告人协商自己的立场和行使某一项权利的意