法学法学理论毕业论文 试析对“软法是不是法”之讨论的思考

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学法学理论论文题目：试析对“软法是不是法”之讨论的思考指导老师：XXX二〇一一年十二月十日　　论文摘要随着经济社会的进一步发展，软法现象日益受到法学界的关注。“是不是应该将软法纳入中国特色社会主义法律体系”成为学术界争议的焦点。根据传统的国家法概念，软法因为不具有国家强制力而被排斥在法学研究领域之外。但是，全球化、民主化和信息化的社会发展态势却预示着“法治国”理念下软法对于建设民主法治，促进公域之治由国家管理模式向公共治理模式转型的重要性。于是，“我国的学术界应该如何对

2、待软法”逐渐成为一个意义重大的问题。　　论文关键词软法传统法概念公共治理　　一、软法的内涵及特征　　“软法”（softlaw）这一概念最早出现于国际法的研究领域，通常是指那些不具有法律约束力但又能产生一定法律效果的国际文件，例如联合国大会或其他国际会议所通过的决议和宣言、国际组织建议采用的标准和建议等。豍　　20世纪70年代以后，软法逐渐从国际法领域拓展到国内公法的研究领域。20世纪中后期，西方发达资本主义国家相继陷入社会危机之中。一方面，民间力量崛起：公众期望参与公共治理的社会责任感日益强烈，对社会秩序和个人自由的追求越来越深切。与此

3、同时，信息网络技术兴起为公众参与公共治理提供了可能。另一方面，国家治理日渐衰落：国家行政权力滥用的现象时有发生，国家管理效率低下且政府的公信力逐渐丧失。　　基于以上两方面的原因，传统的国家管理模式已经不能适应社会发展的需要，传统的国家法所不能填补的空白越来越多。因此，法学家们开始探索公域之治由国家管理模式向公共治理模式的转型，软法日益受到法学界的广泛关注和研究。　　对于“什么是软法”这个问题，如今在学术界并没有一个统一而明确的说法。国内外学者多引用法国学者FrancisSnyder于1994年对软法作出的界定：“软法是原则上没有法律拘束力

4、但有实际效力的行为规范。”豎与此界说相似的，还有西方公法学者LindaSenden所提出的界说：“软法是载于文书的行为规则，不曾被赋予法的拘束力，但可能有某种间接的法效果，它旨在产生或可能产生实际效果。”豏这两种界说都侧重于软法的特征角度，明晰了“软法”之所以“软”是因为其没有法的约束力，之所冠以“法”名是因为其可以产生一定的法效果。但“特征说”却没有解释“为什么软法没有法的拘束力却可以产生法效果”，在思维方式上似乎跳过了重要的逻辑环节，因而显得抽象。除了以FrancisSnyder为代表的“特征说”以外，西方学者对于软法概念的界定还

5、有渊源说和机构化的纬度说等，因不具有代表性在此不再累述。　　相比西方，我国公法学家对于软法的研究开展得略迟，但也在较短时间内形成了具有一定中国特色的界说。其中最为典型的莫过于北大软法研究中心罗豪才教授提出的“公域软法论”。此界说认为：“软法是一个概括性的词语，被用来指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”豐与西方的典型界说相比，此界说的不同之处在于其认为，软法并不是没有法的拘束力而是软法的拘束力不依靠国家强制力保障实施。并

6、且强调软法是处于公共治理语境下的概念，更注重软法存在的现实意义。　　以上诸多界说，或抽象或具体或侧重于软法的学理意义或侧重于软法的现实价值。但是其核心却大同小异，即认为软法是没有严格法的约束力却在事实上能够产生一定法效果的行为规范。　　综合这些界说，笔者发现软法有以下几个方面的特征：　　1.软法的制定主体具有多元化。制定软法的主体大多不是正式的国家立法机关，而是社会性的人类共同体。如公法人、社会自治组织或混合组织等。因此，软法反映的意志一般是国家意志以外的，与国家意志不想违背的，范围更加广泛的社会公共意志。　　2.软法不具有国家强制力。这

7、是软法区别于严格意义上的法的最显著的特征，因为软法的制定主体并非国家正式立法机关，所以其并没有国家强制力保障实施。但这并不意味着软法对人们的行为没有约束力，软法可以通过社会舆论监督、组织内部的纪律等方式对人们的行为进行约束，从而产生间接的法效果。　　3.软法具有高度的民主协商的特征。一方面，软法的形成并非单方“一锤定音”的意思表示，而是具有开放性、共同性的过程。所以，软法更能吸收公民的参与，体现公民参与社会公共治理与自我管理的精神。另一方面，在运行的过程中，软法与严格意义上的法相比，呈现出一种非司法中心主义的特征，即因软法适用而产生的纠纷

8、一般不进入严格的司法程序，而是通过民间调解、仲裁机构的仲裁或者当事人之间的协调磋商解决。　　4.软法能够产生间接的法效果。笔者认为这是软法区别于道德、习惯和行政命令等的重要特征。软法一般表现为