论法律职业共同体自治的条件.doc

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1、论法律职业共同体自治的条件[内容提要]文章论述了共同体自治的普遍特征，在此基础上，通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态（或历史机遇）的考察，论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。（注：“法律职业是法治的第三种动力”为笔者近年在法律职业方面研究的一个观点，将另作文而述之。）文章认为，日本的经验显示，在富有科举考试传统、重视人的因素的中国，法律职业作为法治的“第三种推动力”不仅具有可能性，而且也是效益考量的需要。　　[关键词]法律职业共同体/自治/第三种推动力　　一、共同体与共同体的自治　　（一）共同体自

2、治的特征　　尽管“自治”一词被频繁使用，但要给其下一个精确的定义，却具有一定难度。为了论述方便，本文将在“共同体（community）自治”的涵义范围内使用该词。（注：在康德看来，自治力量的基础在于意志。康德把意志定义为“法律概念”而行为的能力。他认为，自然中的任何事务都依据规律运行。只有理性的动物才具有根据法律概念行动的能力，也就是依据原则，譬如具有意志。或者说，只有人类才能在行动时依据他们自觉地记在心上的规则概念去指导自己的行动。当然，康德在论述自治时，其论述的是个体的政治能力或者意志自由，而不是共同体。参见[德]康德：《

3、道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第7页。将康德的意志自由理论引入到法律职业研究之中的，进而对法律职业共同体的自治进行研究的，可参见[美]安索尼？T？克罗曼：《迷失的律师》，周战超等译，法律出版社2002年版，第43页、第93页。）不难发现，无论大学自治、社区自治、行业自治，还是民族自治，都具有以下共同的特点：　　1.都有一套维系其独立或者存在的系统。其中包括一个行之有效并为其共同体成员认可的自治管理组织、一个为其成员共享的文化（包括独特的语言，这种既可能是一种自然语言，也有可能是一种职业语言）、一定的

4、地域空间范围、与众不同的教育体系，等等。一般而言，内部自治组织对其共同体的同质性起到了非常重要的作用，如宗教中的教会、大学的行政机构、职业中的行会等等，而地域空间范围则不一定必需，有时候可以为血缘关系或者共同利益，甚至为共同的服饰所代替。（注：本部分受启发于雷德菲尔德的“小共同体”的理论。参见RobertRedfield，TheLittleCommunityandPeasantSocietyandCulture，UniversityofChicagoPress，1971，p.4ff.）　　2.在共同体之外，都有一个对其生存构成

5、一定威胁的强大权力中心或者“敌对势力”的存在，如社区之外，有强大的国家权力；学术共同体之外，不仅有强大的国家权力，也有强大而情绪化的社会舆论，等等。正如西方学者威克斯指出的：“共同体最强烈的感觉，可能来自那些发现他们集体性生存的前提条件收到了威胁的群体”10，（注：转引自[英]齐格蒙特？鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第123页。）因此，共同体始终处在“一种脆弱、易受伤害的状态，它永远需要警戒、强化和防御。”（注：[英]齐格蒙特？鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第11页。）从

6、这个角度而言，“共同体主义”或者“社群主义”（communalism）也可被称为“弱者的哲学”，共同体是“弱者”的集合，是个体的庇护所。（注：[德]斐迪南？滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第52页以下。）　　3.共同体之所以能够自治，除了其自身的特殊性外，还在于其往往能得到外在权力中心的——以习惯、制度安排或者自觉的方式——认可甚至保护。尽管强权对其自治认可或者保护的原因，可能出于被迫或者利用；尽管强权往往会有意无意地去突破自治。我们可以称之为自治的外部条件。　　4.共同体自治都有一个共同的作用，即

7、能在一定程度上维持或者促进本共同体的某种特色或者功能，特别是这种特色或者功能，往往会与主流伦理相冲突而容易遭至主流社会的压制、同化和消灭。如大学自治维护的学术自由（往往会有反动言论或者背经叛道的想法）、少数民族的某种风俗（如为主流道德所不容的走婚制度、被主流社会视为迷信的某种宗教信仰等）、法律人的职业思维（如往往六亲不认、唯法为尊的教义学思维）。　　（二）法律职业需要自治的理由　　法律职业需要自治的理由，至少有以下三项：　　第一，与其他职业（特别是医生等自然科学的职业）相比，法律职业所依赖的是一门与权力冲突、利益竞争紧密联系的

8、学科。尽管，经过好几代法律家的努力（特别是分析主义法学家），法学在形式上似乎具备了能用“概念（符号）”、公式直接“运算”的科学的初步特征，但它与道德、政治的天然联系，使其永远都无法逃脱价值的侵扰，在形式性、确定性和公正性上显得危机四伏。由此，法律职业特别强调自治也就在所难免了