基本权利的“水平效力”上方法

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1、基本权利的“水平效力”上　　摘要：基本权利从宪法诞生之初即被界定为公民对抗国家的堡垒，对于同为公民的第三者则不具有对抗的效力，但随着社会的发展，基本权利需要在更为广阔的视野中受到重视，包括私人主体之间，在这种背景下，西方一些宪政发达的国家纷纷发展出各具特色的理论来应对这种潮流。本文通过对美国、德国、南非以及加拿大等国相关理论与案例的分析并结合中国的宪法理论，探寻中国在基本权利效力范围领域的改革方向。　　一、序言　　在“公民与国家的二元对峙结构”理念的指导下，宪法基本权利素来被认为是公民个人对抗国家公权力的堡垒，无论是在颁布第一部成文宪法的美国还是在素以权利保障完善而著称的德国，皆认为

2、宪法基本权利在公民个人领域没有约束力。美国权利法案(BillofRights)便明确规定了基本权利的约束对象是国家机关。但随着时代的发展，特别是现代国家已纷纷进入法治国(rechtstaat)阶段之大背景下，公民对权利保障越来越要求完备化，特别是要求在各个领域已经出现的以及可能出现的对权利的侵犯皆应纳入法治之轨道，相应地，在私法领域可能出现的对公民基本权利的侵犯应当如何救济也就提交到了宪法学者的面前。　　这种诉求是跨国界的，无论是在实行判例法的美国还是在实行成文法的德国都面临着对这种需求进行回应。在美国，联邦最高法院通过一系列判例，在美国《权利法案》的基础上确立了著名的“国家行为”理

3、论(stateaction)。在德国，则由法学家和宪法法院共同创造了“基本权利对第三人效力”理论，并由此演绎出了一整套精致的基本权利理论，并已经成为现代宪法学的基础理论。无论是美国的“国家行为”理论还是德国的“基本权利对第三人效力”理论，在比较宪法学中均统称为“宪法权利的‘水平效力’”问题(the“horizontaleffect”ofconstitutionalrights)。由美国和德国向外扩展，目前比较宪法学对该问题的态度被比较宪法学界归纳为一种谱系(spectrum)：以美国为代表的立场认为基本权利在私人领域完全不具有效力，此里立场可被认为是否定说，或者说此立场只承认基本权利

4、的“垂直效力”(verticaleffect);以爱尔兰和颁布了正式宪法(Finalconstitution)的南非为代表的立场认为基本权利在私人领域的效力当与其在私人和国家机关之间的效力相同，此立场可被认为是肯定说，即承认基本权利的“水平效力”;而以德国为代表的立场则认为基本权利在私人领域没有直接的效力，但基本权利可以通过普通法律(generallaw)对私人领域施加影响，此立场被认为是“间接效力”。基本权利的“水平效力”问题日益受到比较宪法学的关注，就是在实行不成文宪法的英国，在1998年颁布了《人权法案》(HumanRightsAct)之后，就该法效力所及的主体范围问题也引发了

5、一场大讨论。可以说，基本权利的“水平效力”问题已经成为比较宪法学最为重要的理论之一，本文试以美国和德国为主导，同时介绍爱尔兰、南非在该问题上所持立场，对基本权利的“水平效力”问题予以概括的介绍和分析，最后结合我国宪法公民权利之规定，对我国的基本权利的效力问题展开探讨。本文接着将按照不同的立场介绍各国的相关理论。　　二、主要国家的相关立场　　(一)否定说-“国家行为”理论　　美国被认为是持否定立场的典型国家，美国增修的《权利法案》将保障公民权利的义务主体限定为国家机关[1]，但随着私人主体参与公共事务的情况越来越多，宪法个人权利被侵犯的可能性也越来越大，方式也越来越复杂，仍旧简单地将宪

6、法权利的对抗者限定为是国家机关已显得不能适应时代发展之需要，是故美国联邦最高法院遂发展出了“国家行为理论”，认为即使是私人主体，在某些情况下依然可能构成“国家行为”从而受到公民基本权利之约束。[2]美国联邦最高法院将私人主体的“国家行为”限定于几种情形，或者说确立了几项标准审查私人主体之行为是否构成“国家行为”。　　1.行使“公共职能”的行为(theperformanceofthe“publicfunction”)　　根据这个标准，只要私人主体之行为从本质上是在行使某种本属国家机关的“公共职能”，那么这种行为可以构成“国家行为”。美国联邦最高法院一般认为以下两种情况属于该标准所确立的

7、“国家行为”：第一，竞选国家公职人员前的预选活动(pre-generalelection);第二，运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能。　　第一种情况的典型案例是“白人初选系列案”(Thewhiteprimarycases)。比如1944年的“史密斯案”[3]中，德州民主党禁止黑人参加初选，联邦最高法院认为政党确定选民资格的权利实际上来自一种国家的授权，从而在本质上是在行使一种国家职能，所以确定选民资格的行为构成“国家行为”。这种标准在1