表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考.doc

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1、表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考关键词:表见代理归责性比较权衡框架解释论内容提要:表见代理的构成，需要本人具有归责性。归责性的要件地位之确立，在价值实现和逻辑贯彻之外，尚有着重大的方法论意义。归责性具有程度之维，其要件地位的确立，使得一项比较权衡的框架得以建立，从而可通过本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，来决定相应的法律构成和效果。从解释论的角度看，对于《合同法》第49条之规定，透过文义、历史、比较法等解释方法，可确立本人归责性的要件地位。一、问题的提出表见代理作为保护相对人合理信赖的制度，是否仅考察相对人信赖之合理性

2、即可得出结论，对此，学界向有争论。理论上，单一要件说与双重要件说针锋相对，各执一词，似呈难分高下之势（详见史浩明：《论表见代理》，《法律科学》1995年第1期；奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》1996年第4期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期；孙鹏：《表见代理构成要件新论》，《云南大学学报(法学版)》2004年第1期。）。由于对本人一方考虑因素之描述，有着诸如过错、过失、归责性等不同的表达，各项表达的内涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的观点交锋，实际上常常只是“擦肩而过”，这使得细述上述争议的必要性有所降低

3、。但是，需要回答的问题仍然存在那里：表见代理的构成、违背本人意思之约束的附加，是否应考虑本人方面的因素？保护合理信赖之要求，是否强大到可以完全忽视本人的安全利益？《合同法》的公布，并没有能够平息此项争议，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此条条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样，这是否意味着立法支持了单一要件说？对于上述问题，本文拟从方法论的角度，考察本人责任附加的妥当性基础，以及冲突利益弹性协调框架建立的可能性，从基本的法原理出发

4、，论证本人归责性要件确立之必要，并立于解释论的立场，探讨我国现行法的解释论走向。二、归责性与过错：讨论基础的确定归责(Zurechnung)系指确定责任之归属，即确定应由何人承担不利的法律后果。归责原则(Zurech-nungsprinzip)则指进行归责活动的准则，即根据什么来确定责任的归属。而归责性或可归责性(Zurech-enbarkeit)，是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态，是否具有归责性，需要根据归责原则来确定。与此相关，归责事由则是指可确定责任归属的事由，系在一定的归责原则之下，使责任归属成立的原因。归责事由、归责性成为承担不利益的

5、正当化基础。10归责原则是责任法的核心问题，近代民法确立了过错责任原则，而近代以降，随着危险责任的发达，逐渐形成了责任法的二元结构。责任法二元结构理论可追溯到1953年Esser的论文，[1]在那之后，Esser的理论很快成为了通说。[2]966我国学界虽有一元论、二元论和多元论之争，但通说持过错原则、无过错原则二元归责体系论。[3]26不同的归责原则之下，会有不同的归责事由，在一项归责原则之下属于归责事由的东西，在另一项归责原则之下可能并不属于归责事由，由此对当事人是否具有归责性的判断也会有所不同，而最终会形成不同的归责结果。归责性从本意上，即应与归

6、责原则相对应，归责原则决定着归责性之有无，具有归责性时，责任即可归责于该当事人。债法总论中，债的给付不能、不完全给付及给付迟延等，均考虑是否有可归责于当事人的事由（参见我国台湾地区“民法”第225、226、227、230条之规定。）。对此，有学者认为：何谓“可归责”？大多数的情形是指“故意或过失”而言，但不尽如此。于契约关系尚须视具体情形，就个案认定之。有时必须有重大过失，始论为可归责。有时纵无过失也论为可归责于债务人，例如陷于给付迟延中之债务人，就因不可抗力所发生之给付不能，也应论为可归责于债务人。[4]172-174而给付迟延中的可归责，通常虽指债

7、务人就未于约定或法定期限为履行债务之给付有故意或过失的情形，但为何不直接规定为“故意或过失”，理由正在于，债务人在具体债务关系中应负之可归责事由不一定相同，规定为“可归责”，能适应各种情形之规范上的需要。[4]105另有学者认为，可归责仍以过失为中心向上向下移动而规定或酌定。[5]73侵权行为法中，人们倾向于将可归责性问题等同于“过错”的认定，对于被告来说，如果认识到、和避免不当行为都是不可能的，他对其不当行为就不具有可归责性。[6]302-303另有学者认为：依传统的侵权行为理论，“过失”实即等于“归责”，换言之，即过失不仅意味着归责构成要素之内含的

8、意义，同时代表归责界限的外延说明，在此意义下，过失责任主义一语，与归责原理，犹如同义词。[7]