论法律发现与裁判方法（3）论文

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1、论法律发现与裁判方法（3）论文..摘要我国法学对法律现象的研究重点开始从法律本体向法律方法转移，法律发现既是法学方法论的重要内容，又是司法过程中一个极富实践意义的问题。本文探讨了法律发现作为一个法学概念的含义和特征，结合对法律规则的逻辑结构及其司法适用过程的描述，分析了司法裁判过程中的法律发现步骤：理解法律与识别法源、感知事实与事实归类、在个案事实与法律规范的往返互动中发现据以裁判个案事实的法律规范。关键词法学方法论法律发现司法一、法律发现及其特征法学方法论中的法律发现是指法官为合法、正当地裁判个案，在法律规范和案件事实的往返互动中，寻求个案裁判依据的法律方法。法律发

2、现这一法学概念想要告诉人们的是，法律规范无论以什么形式的渊源被表达出来..，也无论法律规范的内容是否确定，它都不能直接成为决定个案裁判结论的论据，而“决定个案裁判依据的是法官从包括成文法在内的各种正式和非正式法源中发现的规范”。1仅从逻辑上推论，法律发现这一法学概念的含义包括正反两种极端的情形：即使法律规范以成文的形式被非常确定地表达出来，如果未经法官发现，那它仍然不能进入个案并成为个案事实的裁判依据；即使法律规范没有正式的法源，或者在正式成文的法源中法律规范语焉不详，只要法官在非正式的法源中发现了法律规范，或者经由各种方法发现了法律规范，它仍然能够成为个案事实的裁判

3、依据。即使是非常确定的成文法，也不会明确到直接套用而无需发现的程度，因此，法律发现的含义通常是从后者角度加以理解的。法律发现作为一个具有确定含义的法学概念，它具有区别于法律创制、法官造法和法律适用这些法学概念的特征。（一）法律发现限于司法过程中法官对个案裁判依据的发现在法律发现这一论题下所讨论的“法律”，特指针对个案的、具体的法律，这里的法律限于可被法官引用作为裁判依据的法规范，而不是指由立法者创制的体系化的、抽象的法律规范。1当然，法律发现这一术语也不包括法律生成意义上的对客观存在的法律秩序的发现这种意义。（二）法律发现是抽象的法律规范与具体的个案事实的往返互动过程

4、法律发现以法官对个案事实的感知和对法律规范的理解为前提。一方面，个案事实能够归入法律规范的构成要件之下、个案事实的意义能够归结到法律规范的法效果之中，即案件事实须与法律规范在逻辑上相关联；另一方面，法律规范的构成要件能够演绎到个案事实的具体情形之中、法律规范的法效果能够落实到个案事实的相关主体之上，即法律规范须能涵盖个案事实。（三）法律发现须受法治原则制约作为法官司法的方法，法律发现的目的是使抽象的法律规范在逻辑上的形式效力转换为个案事实中的实际效力。一方面，必须承认法律规范的确定性，承认确定的法律规则对于现代法治社会的重要性，“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦

5、就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会”，2法官对裁判依据的寻求必须受到确定的法律规范的制约，只有这样，法律判决才不致于沦为法官的个人任性；另一方面，必须承认法律规范存在着一定程度上的不确定性（如因过于抽象而导致的规范含义不清，因体系庞杂而造成的规则冲突，因立法预见能力受限等而造成的规则漏洞等），需要承认法官对个案的裁判具有一定的能动性，而并非如自动售货机那样“投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”，借助法官的智慧对法律规范的不确定性进行澄清甚至弥补与尊重既定的法律规则一样重要。司法既受制于立法，法官不能拥有像立

6、法者那样的创制规则的权力，但司法又不停留于机械的三段论推理，它需要一定程度的能动性。（四）几乎所有的司法活动都离不开法律发现这一方法基于法律规范抽象、庞杂、机械、僵化等特性或弊端，在司法办案过程中，直接套用法条中的规范去裁判案件事实而无需法律发现，这几乎是不可能的事情。正像考夫曼所指出的那样，传统的居于支配性地位的方法论往往将“法律适用”与“法律发现”视为具有本质上的不同，事实上法律适用不可能是“单纯的包摄”（这里的单纯包摄类似于汉语日常表达中所说的“简单套用”），除非法律规范中适用的都是清楚的概念。而真正清楚、不需要解释也根本不能解释的概念只有数字概念（如18岁），

7、所有其他概念都是有扩张可能的，而且也常常需要解释。因此，考夫曼认为法律发现是一个上位的法学概念，那种“通说”所称的“单纯包摄”式的“法律适用”只是法律发现的一种情形即一个下位概念而已。1基于此，法官对法律的适用均得以发现法律为前提。二、法律规则的逻辑结构及其司法适用（一）如何理解法律规则的逻辑结构法律规则作为法律的基本要素之一，是法律中由概念构成的、明确赋予生活中的事实状态以法律意义（即权利、义务、责任）的一般性规定。所谓赋予一种事实状态以法律意义，指的是某些事件或行为发生之后，可能会导致某种权利或义务的产生、变化或消灭，也可能引起某种法律效果和法律